Sentencia SOCIAL Nº 115/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 846/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00115/2018

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º

Tfno:971219288

Fax:971219415

Equipo/usuario: JTB

NIG:07040 44 4 2016 0003655

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000846 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Montserrat , LETRADO DE LA COMUNIDAD

ABOGADO/A:JUAN EVANGELISTA SEGURA AGUILO,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

DEMANDADO/S D/ña:JOSE MIGUEL GOMEZ GARCIA

ABOGADO/A:GASPAR GUAITA BISBAL

PROCURADOR:

______________________

S E N T E N C I A Nº 115

______________________

En la ciudad de Palma, a 19 de marzo de 2.018

Vistos por mí, D. José María Tejada Bagur, Juez sustituto de este Juzgado de lo Social, los presentes autos nº 846/16 sobre despido improcedente, seguidos a instancia Dña. Montserrat asistida y representada por el Abogado D. Juan E. Segura Aguiló, frente a la empresa JOSE MIGUEL GOMEZ GARCÍA, con NIF 43098106Q (Farmacia Balanguera) representada por el Abogado D. Gaspar Guaita, y cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose la presente Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23/09/2016 fue repartida a este juzgado la demanda que origina estas actuaciones. En dicha demanda, habiendo alegado los hechos y razonamientos jurídicos oportunos, por la parte actora se pedía sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido impugnado, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se sustanciaron los Autos bajo el núm. 846/16, señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación o, en su caso, de juicio, el cual tuvo finalmente lugar el día 22 de enero de 2.018 con la comparecencia de todas las partes.

Abierto el acto de juicio, ratificó la parte actora su demanda y su pretensión de que se declarara la improcedencia del despido impugnado. La demandada se opuso, defendiendo la procedencia del despido y alegando su no conformidad con respecto al salario y antigüedad propugnados en la demanda. Se practicó prueba documental, de interrogatorio y pericial, y las partes elevaron a definitivas sus conclusiones según se recoge en el Acta audiovisual al efecto expedida, quedando a continuación los autos a la vista para dictar sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos, dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre el juzgado.

Debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como,

Hechos

Primero. -La actora Dña. Montserrat , provista de DNI nº NUM000 , vino prestando sus servicios por cuenta y ámbito de la empresa DIRECCION000 C.B, con una antigüedad reconocida de día 01/10/2010 y con la categoría de Auxiliar de farmacia, (Documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada).

Con antelación, en fecha 01/10/2009, la actora había firmado un contrato de trabajo temporal por acumulación de tareas y puesta a disposición con la empresa de trabajo temporal ADECCO T.T. S.A. para la misma empresa, entonces usuaria, DIRECCION000 C.B, con fecha de inicio el 01/10/2009 y hasta 30/09/2010. (Documento nº 20 y 21 del ramo de prueba la actora).

Segundo. -Que desde 28/01/2014, en virtud de cambio de titularidad y sucesión empresarial, la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y ámbito de la empresa demandada JOSE MIGUEL GÓMEZ GARCÍA FARMACIA BALANGUERA en la que quedó subrogada 'con todas las condiciones laborales de tenía acreditadas incluyéndose expresamente su antigüedad desde el 01/10/2010'. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada).

En fecha 28/01/2014 se comunicó al INEM, la subrogación de los trabajadores de la empresa DIRECCION000 C.B a la empresa JOSE MIGUEL GÓMEZ GARCÍA, entre los que se hallaba la actora Sra. Montserrat . (Documento nº 2 del ramo de prueba la demandada).

Tercero. -A raíz del acuerdo anexo al contrato firmado en fecha 10/12/2015 entre la trabajadora y el empleador, el salario bruto mensual de la actora en el último mes de relación laboral previo a la IT, fue de 2.177,82€ euros, esto es, 71,40/día, con inclusión de prorrata de pagas extras. (Documentos nº 1 del ramo de prueba de la actora, y documentos nº 11 del ramo de la demandada).

Cuarto. -La actora estuvo en situación de baja por incapacidad temporal en el periodo desde fecha 28/07/16 al 22/08/16. (Documento nº 3 del ramo de prueba de la actora).

Quinto. -En fecha 26 de agosto de 2016 la empresa remitió comunicación escrita de despido a la demandante (que se da por íntegramente reproducida), con el tenor literal como imputación, de que durante el período anterior en que estuvo de baja por incapacidad temporal, o bien estuvo fingiendo la baja médica, y/o hubo realizado actividades incompatibles con la misma, lo que constituía una deslealtad y transgresión de la buena fe contractual. (Documento nº 1 aportado con la demanda).

Sexto. -El periodo trabajado por la demandante en la empresa demandada, según se extrae de la documental e informe de vida laboral, es de 2.522 días, desde el 01/10/2009 hasta 26/08/2016. (Documento nº 2, del ramo de prueba de la actora).

Séptimo. -No consta que la trabajadora haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año que aquí interesa.

Octavo. -En fecha 12/09/16 presentó la actora papeleta y el 21/09/2016 se intentó la conciliación previa ante el TAMIB con el resultado de 'sin acuerdo'. (Documentos nº 2 y 3 aportados con la demanda).

Fundamentos

PRIMERO. -De la prueba. Elementos de convicción. -La declaración de hechos probados integra los que han resultado conformes, así como aquellos que, siendo controvertidos, han quedado acreditados como resultado de la valoración de la prueba practicada en acto del juicio. Se ha especificado en cada hecho probado, para mayor claridad, el medio de prueba que le da soporte probatorio, y concretamente en base a los 23 documentos aportados por la actora, y los 19 documentos aportados por la demandada. Asimismo, se han valorado específicamente las declaraciones solicitadas y acordadas en el acto de juicio, mediante el interrogatorio de la actora, la testifical del médico de atención primaria Dr. Demetrio , la del inspector médico Dr. Gumersindo , y la del perito psiquiatra Dr. Carlos María , así como de la trabajadora de la empresa demandada, Dña. Dolores (farmacéutica), y por último la del detective privado con Lic. nº 2210 en ratificación de su informe.

No hubo conformidad entre las partes, ni respecto a la antigüedad de la actora a reconocer en la empresa, ni respecto al salario a tener en cuenta para el caso de reconocerse la improcedencia del despido.

SEGUNDO. -Objeto y delimitación del pleito.-En el presente proceso, la demandante postula la declaración de 'improcedencia' del despido del que ha sido objeto al considerar que se ha realizado con incumplimiento de la legalidad. Y en congruencia con la calificación judicial pretendida, solicita la condena de la empresa demandada a su inmediata readmisión, al pago de los salarios de tramitación devengados, o a la correspondiente indemnización -según prevé el art. 56 del E.T .

Frente a ello, la empresa demandada defiende la imposición de la máxima sanción aplicable por la empresa debido a la transgresión de la buena fe, que, según entiende causó la trabajadora por simular una baja médica o bien por entorpecer su curación, por cuanto reivindica los motivos de despido disciplinario invocados en la carta, hecho este no admitido por la parte actora que sostiene que es incierto y que, en cualquier caso, su actuación referida en dicha carta se encontraría justificada.

TERCERO. -De manera previa,debe resolverse respecto a los puntos en que no hubo conformidad por las partes: 1. La antigüedad de la actora, y 2. El salario a tener en cuenta para el caso de reconocerse la improcedencia del despido.

1. Respecto a la fecha de antigüedad,la empresa postula que ésta debe ser la de 01/10/2010, que era la que tenía reconocida en la empresa cedente FARMACIA DIRECCION000 C.B, -documentos nº 3 y 4 de la demandada-, ya que posteriormente, desde 28/01/2014, y en virtud de cambio de titularidad y sucesión empresarial, la empresa demandada JOSE MIGUEL GÓMEZ GARCÍA vino a subrogarse con todas las condiciones laborales de tenía acreditadas la actora 'incluyéndose expresamente su antigüedad desde el 01/10/2010' -documento nº 1 de la demandada-. No obstante, la parte actora entiende que la fecha debe ser la de 01/10/2009, en la que, mediante un contrato de trabajo temporal por acumulación de tareas celebrado por la empresa de trabajo temporal ADECCO T.T. S.A. con la empresa usuaria FARMACIA DIRECCION000 C.B, la actora paso a trabajar en esta última con fecha de inicio 01/10/2009. (Documento nº 20 y 21 del ramo de prueba la actora).

Así, lo que debe determinarse es si debe computarse a efectos de antigüedad la totalidad del tiempo de servicios prestado por la actora en la primera empresa, bajo la vigencia de un contrato de trabajo de carácter temporal celebrado con una empresa de trabajo temporal, las cuales a continuación suscribieron sendos contratos de puesta a disposición con la empresa. Pues bien, conviene recordar la doctrina que soluciona el interrogante de fondo: 'Los servicios prestados en virtud de un contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria con una Empresa de Trabajo Temporal, a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido son computables. La antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido debe comprender todo el tiempo de servicios prestados para la empresa, y no sólo el último contrato, cuando a éste le han precedido uno o varios contratos de puesta a disposición consecutivos con el mismo objeto'. En estos términos puede verse, por ejemplo, las SSTS de 17 octubre 2006 , 15 noviembre 2007 (rec. 2426/2005 ) 17 enero 2008 (rec. 1176/2007 ), 15 enero 2009 (rec. 2302/2007 ), 11 mayo 2009 (rec. 3632/2007 ) o 25 julio 2014 (rec. 1405/2013 ).

Cierto que la empresa ahora demandada no participó en procurarse por vía de la ETT (ADECCO T.T. S.A) los servicios de la trabajadora, por lo que tampoco vulneró el art. 15 del ET . Siendo ya en 28/01/2014 cuando en virtud de cambio de titularidad y sucesión empresarial, se subrogó con todas las condiciones laborales de tenía acreditadas incluyéndose expresamente su antigüedad desde el 01/10/2010 (Documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada). Por tanto, no parece (desde luego, no se ha demostrado) que la demandada haya querido ignorar derechos de la trabajadora, sino que su cálculo se basa en los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo en que ha discurrido la prestación de servicios entre ambas. De hecho, durante más de siete años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en octubre de 2010, sin que manifestase oposición a ello aunque desde luego, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido, pues en cuanto a la responsabilidad 'responden solidariamente ambas empresas' (SSTS de 04/07 y de 28/09, ambas de 2006), debiendo matizarse que el contrato estaría en fraude de ley si la trabajadora 'temporal' ha sido destinada a 'trabajos de necesidad permanente', aplicándose en tales casos la doctrina de cesión ilegal ya que la contratación vía ETT se habría incumplido al no ser realmente temporal, siendo responsable de ello también la actual empresa como lo fue la usuaria. Pero sea como sea, el caso es que los doce meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, la actora prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional ya en el seno de la primera empresa, y así debía haberse transmitido a la subrogante o sucesora. Por ello, al margen de que la empresa subrogada desconociere o careciera de intencionalidad al respecto, lo que es claro en la doctrina es que la trabajadora tiene derecho al cálculo de la indemnización por despido incluyendo como periodo de prestación de servicios los doce meses durante los que estuvo cedida por una ETT a su primera empleadora directa ( STS de 22/07/2015, Rec. 2393/2014 ), lo cual lleva a estimar que la fecha de antigüedad de la actora debe ser la de01/10/2009.

2. Respecto a la cantidad estipulada como salario,abunda la doctrina jurisprudencial que indica que el importe de la indemnización por despido improcedente ha de ser calculada conforme al salario realmente percibido por el trabajador en el último mes anterior al despido prorrateado con las pagas extraordinarias ( STS 12-5-05 ). Debiendo incluirse para su cálculo los conceptos de salario base, prorrata de pagas extraordinarias, salarios en especie, productividad, horas extraordinarias, comisiones, salarios en especie, complemento de casa-habitación. Es decir, todos aquellos conceptos cuyo objeto sea retribuir el trabajo realizado, con exclusión de aquellos conceptos de carácter indemnizatorio como plus de transporte, dietas, vacaciones, propinas y demás complementos extrasalariales. En el presente caso, a tenor de las hojas salariales aportadas por las partes, dicha suma comprendía los conceptos de salario base, nocturnidad, plus puesto horarios, abs. no consolidable y la p.p. extras, resultando una base de cotización mensual de2.177,82 euros, (nómina mayo/16, doc. 1 de la actora) y tal es el salario que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización.

CUARTO. -Valoración de la prueba testifical.-La actora,en su declaración, contestando a preguntas de la parte demandada de sí había dicho a sus compañeros de trabajo que quería que su jefe la despidiera para cobrar indemnización, respondió rotundamente que no, que 'lo único que había dicho es que sí le quería echar, que le pagará lo que le tocará, pero que no le hizo ninguna propuesta de dinero', añadiendo que 'sentía malestar en el trabajo, que su jefe le hizo muchas preguntas sobre su enfermedad y medicación y que antes de la baja le hablaba bastante mal y le miraba con desprecio'. Admitió que, efectivamente, firmó el documento nº 3 aportado por la empresa (contrato de trabajo), también el nº 4 (hojas de salario), así como el nº 5 en que se acuerda la modificación salarial, por el que, según manifestó, la actora se ocuparía de sustituir las vacaciones de otras empleadas por lo que se le incrementaría el salario hasta alcanzar unos 1.700 euros netos, constando en los documentos 6 y 7 las nóminas con el nuevo incremento. En cuanto a su malestar en la empresa, dijo que se produce cuando ya llevaba tiempo con el pacto del horario y aumento de salario acordados y que en aquel momento ella 'se sentía mal en la empresa por como la trataba en global'. Admitió que 'se puso en contacto con su abogado antes de la baja y antes del despido porque el empresario le había enviado whatsapp y ella consultaba con el abogado quien le indicaba que contestar'. Explicó que es por sentirse mal en la empresa, que decidió acudir al médico, 'fue a urgencias y pidió algo para dormir', y que efectivamente estuvo de baja por incapacidad temporal desde 28 de julio a 22 de agosto. Por último, en referencia al contenido de la carta de despido, admitió la actora que durante aquellos días acudió a los encuentros de teatro y que en una ocasión fue con los compañeros del teatro a un bar y tomó una 'shandy' que efectivamente lleva algo de alcohol (cerveza), sin que por el médico se le hubiere prescrito tratamiento que se lo prohibiera, sino más bien, se le aconsejó salir de casa.

El doctor Demetrio , médico de atención primaria que atendió a la actora en sus primeras visitas, manifestó en su declaración, con exhibición de los documentos 4 a 18, que la visitó en varias ocasiones pues estaba entonces sustituyendo al médico titular de la actora, y que recordaba la baja que propuso del 28/07/16, concretando que 'los síntomas que en el momento de la baja presentaba la paciente, indicaban ansiedad, que él la creyó, pues la actora ya vino con crisis de ansiedad desde enfermería presentando cifras altas de tensión y frecuencias cardiacas elevadas, por lo que él no dudó que no fuera cierto, por lo que recomendó la baja'. Añadió que vio a la paciente en algunas ocasiones -unas 7 o 8 veces-, y que 'el jefe de servicio también la vio en una de las visitas como figura en los informes,' y que, en el caso, el entendió que 'no había ninguna simulación, pues las constantes que le tomaban antes en enfermería para él explicaban su situación médica'.

El inspector médico Dr. Gumersindo , centra su desacuerdo con el diagnóstico del Dr. Demetrio , en que 'esto no tenía que haber sido una baja', porque 'si tienes un problema con la empresa tienes que ir dónde debes pero no una baja médica', precisando que según los apuntes de la entrevista con la actora, esta dijo que 'su jefe la quiere echar y la amenaza y no quiere darle el finiquito, que fueron palabras suyas', y que habiéndose protocolizado estas situaciones, ante la situación que presentaba la actora y si era cierto lo que decía del empresario, tendría que haber acudido en primer lugar, o al servicio de prevención de riesgos laborales o al departamento psicosocial, pues 'la Seguridad Social está para atender enfermedades y no para problemas laborales', añadiendo el inspector médico 'que estas situaciones se repiten muy frecuentemente siendo una situación más de tema laboral que de salud'. Añadió dicho testigo, que cuando él visitó a la actora 'no estaba incapacitada, que tras la entrevista con ella no presentaba alteración de concentración', por lo que coincidió con el médico de la mutua Fremap quien había tramitado propuesta de proceder al alta de la actora, alta que cursó el mismo inspector pues 'en aquellos momentos la actora no estaba incapacitada'.

A preguntas del letrado de la demandada de si creía que la actora vivía una situación de mobbing contestó que no. Si bien, el testigo también admitió 'que ellos lo valoran según los apuntes, que se cita a la usuaria y se evalúan su situación de baja, y si coincide con la propuesta se procede al alta', admitiendo además que su dictamen en cualquier caso era 'sin poderse remontar a momento que se le dio la baja...'.

Llegados a este punto, debe indicarse que no se discute aquí el hecho de que se haya o no seguido el protocolo adecuado ante este tipo de situaciones, ni tampoco se discute lo acertado o no que sea el hecho de que, ante su situación, la actora optara en lugar de acudir al servicio de prevención de riesgos laborales o al departamento psicosocial, por acudir al servicio médico de urgencias y pedir 'algo para dormir', pues, sea ello más o menos acertado desde el punto de vista administrativo, no puede negarse que entra dentro de un proceder lógico y habitual. En su caso, la atendió el Dr. Demetrio , y éste, ante los síntomas que presentaba -dice que la actora ya desde enfermería 'presentaba cifras altas de tensión y frecuencias cardiacas elevadas que indicaban ansiedad'-, no dudó que fuera cierto y optó por tratarla y proponer la baja médica. Mostrando dicho médico su disconformidad con las alegaciones del inspector médico y su alta médica, pues como manifestó, el consideraba 'que debía de mantenerse la baja', no estando de acuerdo con inspección médica pues entendía que 'ellos enfocan la situación desde un punto de vista legal, pero a nosotros nos preocupa el paciente a tratar, y la paciente presentaba ansiedad y taquicardias' añadiendo que es este un tema clásico, 'el inspector que piensa que técnicamente no se debió de darle la baja pero el médico que atiende al paciente no puede fijarse solamente en el lado legal'. Con respecto al contenido de la carta de despido, explicó finalmente el Dr. Demetrio que aunque él no recomendó ninguna actividad concreta si le dijo a la actora que 'mejor que no se quedará encerrada en casa' por lo que ninguna discrepancia entiende sobre el hecho que la actora fuera a las clases de teatro con el tratamiento médico, y, respecto a la pregunta de la demandada sobre si tomar una o dos cervezas podía prolongar la curación, contestó el médico que se le estaba dando una medicación que pretendía aliviar los síntomas, y 'que una o dos cervezas, si te preguntan dices que no, pero que una pequeña dosis con la medicación que tomaba no le preocuparía, que podría dar un poco de somnolencia pero lo de alargar la curación no lo ve'.

Debiéndose apuntar a lo último, que eldetective privado(Lic. nº 2210), en ratificación de su informe -doc. 13 de la demandada- que lo único que prueba es que la actora acudió tres días a reuniones-clases de teatro, y en uno de ellos paro con sus compañeros a tomar algo en un bar, bebida que incluso el detective admitió podía no tratarse de cerveza sino de un 'shandy', como admitió haber bebido la propia actora.

Al respecto, manifestó también elperito psiquiatra Dr. Carlos María , contestando a la misma pregunta dijo que 'tomando antidepresivos está totalmente contraindicado el consumo de alcohol con este tipo de medicamentos, aunque sean dos cervezas, porque el alcohol deprime el cerebro agoniza los efectos de los antidepresivos, que no se puede mezclar medicamentos con consumo de alcohol, y que el paciente que toma estos medicamentos tiene que llevar una vida ordenada e incluso evitar el consumo de café porque activa el cerebro'. No obstante, también añadía dicho perito que es cierto respecto a la ansiedad, que primero hay que tratar con medicamento tipo Valium de acción rápida para controlar también si hay insomnio, que esto es habitual tal como así hizo el doctor Demetrio . Si bien, señala el perito que no existe la 'depresión de agobio' del que habla el doctor Demetrio en su informe, pues 'no existe en la clasificación de los trastornos mentales', aunque si existe lo que se llama 'trastorno adaptativo' que es el que puso en su informe el Inspector Dr. Gumersindo , y la cual clasificación, este perito-psiquiatra entiende es la que correspondía en este caso a la paciente según su historia clínica.

Ahora bien, poca trascendencia tiene el anterior matiz en la resolución de la presente litis, siendo significativo lo manifestado por el perito-psiquiatra a preguntas del letrado de la demandada sobre si coincidía con el inspector médico sobre que la baja era un problema laboral y no médico, respondiendo el Dr. Carlos María que está de acuerdo y que el inspector Gumersindo tiene muchísima experiencia, pero aun así 'hay muchas bajas laborales para estos tipos de trastornos adaptativos al ser un cuadro de sufrimiento subjetivo con malestar emocional, con conductas que impiden hacer una vida normal y que tienen que ver con un factor estresante', por lo que resulta evidente que es totalmente factible una baja laboral por similares trastornos. Por último, añadía el perito que, a su juicio, en ningún caso se cumplían en el presente caso los criterios de un mobbing 'pues no hay conductas compatibles con este'. Lo cual también resulta intrascendente para la presente resolución, pues poca relación guarda con el objeto de la demanda, en que para nada se discutía la presencia de dicha figura.

Pues bien, en resumen, de las testificales-periciales se deduce que, el inspector médico realizó un diagnóstico más ajustado respecto al trastorno que afectaba a la actora, que en lugar de una 'depresión de agobio' de la que apuntó el Dr. Demetrio en su informe, resultó ser un 'trastorno adaptativo', resultando que, según opinión del inspector médico, por tal trastorno no debía haber accedido a una baja médica laboral, ya que lo que afectaba a la actora no la incapacitaba para trabajar. Concreción ésta, no obstante, que poco se le podía exigir a la actora, siendo simplemente un tema de evaluación médica, de la que el propio Dr. Demetrio en su declaración admitió la posibilidad de haber errado el nombre de la patología que afectaba a la paciente -folio 19-, al decir que 'a lo mejor no utilicé las palabras claves' pero explicando que él 've a una paciente y tiene que pensar que quizá el tratamiento va para largo, que tiene una depresión y tiene que calcular cuándo empezará a actuar el tratamiento, y en su caso dominaba la ansiedad y síntomas de agobio depresivo así que empezó con tranquilizantes de primer escalón para ayudarla a dormir y luego con antidepresivos', la cual actuación es correcta como corroboró el psiquiatra Dr. Carlos María . Y todo ello, al margen del nombre que se le haya dado al trastorno en el informe o de no haber utilizado las palabras claves en psiquiatría, pues como dijo el Dr. Demetrio 'en psiquiatría vas jugando con la posición del paciente y modificas, y cuando recetas un medicamento tiene que dar un diagnóstico y él lo enfocó inicialmente así, pues no me parecía simulado'. Contestando finalmente a preguntas del letrado de la demandada de si la actora solo venía por temas de la empresa, contesta que 'yo solo trataba unos síntomas, aunque cuentas con la posibilidad de que paciente no te cuente la verdad'.

Debiéndose recordar al respecto, además, que cuando al final, el inspector médico vio a la paciente, había trascurrido un mes, por lo que nada extraño hay en que la viera mejor, pues evidentemente, ya había estado medicada. Siendo más que evidente en este caso, que de los tres peritos-médicos que depusieron en el juicio, es el Dr. Demetrio quien pueda identificar mejor la situación de la actora como paciente, pues él fue quien la visitó por primera vez, y, al margen de lo acertada o no de la expresión utilizada como diagnóstico, el caso es que trató unos síntomas corroborados, pues la actora ya presentaba desde enfermería 'cifras altas de tensión y frecuencias cardiacas elevadas', por cuanto el médico no dudó que fuera cierto e inició un tratamiento que cursó en la baja médica.

Y, así las cosas, debe indicarse finalmente que la parte demandada ha dedicado el grueso de sus argumentos y testificales a combatir sobre lo acertado o desacertado de los informes médicos, cuando en realidad, la presente resolución se circunscribe a deducir sí hubo una transgresión de la buena fe o no. Es decir, si la empresa ha acreditado lo que mantuvo en su carta de despido sobre que la baja médica de la actora era simulada, o que su conducta entorpeció la curación o incluso ambas. Por lo tanto, al margen quedan las consideraciones y el debate sobre si hubo mobbing o no, o sobre si el médico que la trató se equivocó en la expresión del diagnóstico, o sobre si la carta firmada por todos los trabajadores de la empresa demandada -doc. 18- afirma que no han vivido ninguna situación de acoso o mobbing en la empresa y que es la trabajadora la que ha mostrado falta de respeto al empleador, pues, sea ello cierto o no, y como ya se ha dicho, ninguna relación guarda con el objeto de este pleito, dado que lo único que hay que deducir es si la empresa probó los motivos del despido -no olvidemos, disciplinario- y si la trabajadora engañó a la empresa con su baja, lo cual no se ha acreditado. Pues al margen de lo acertado de su diagnóstico, el caso es que este se propuso por un facultativo, siguiendo la actora el tratamiento por el médico propuesto. Será más o menos desacertado el que la actora tomara una bebida con cierto contenido alcohólico con el tipo de medicación que tomaba, por los efectos de somnolencia que pudiere producir, pero, ningún testigo de los que aquí han depuesto -ni el inspector Dr. Gumersindo , ni el doctor Carlos María , ni tampoco la testigo farmacéutica Dña. Dolores - han podido aseverar de forma concluyente que dicha ingesta perjudicara hasta el punto de alargar la recuperación de la actora, admitiendo la testigo farmacéutica 'que no lo sabe', y, por ello, no puede deducirse ni atribuirse a la actora una intencionalidad (alargar el proceso de curación) que la haga merecedora de la sanción más grave en el ámbito laboral que se le ha impuesto. Como resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, no quedaron acreditados hechos suficientes que permitían establecer la sospecha racional de que haya existido la deslealtad y transgresión de la buena fe contractual motivadas en la carta de despido. Y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el art. 105.1 de la LRJS , corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, en consecuencia, y teniendo en cuenta que en la normativa vigente ( art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 LRJS ), la calificación de 'improcedencia' del despido se establece en caso de no quedar acreditada la causa disciplinaria invocada por la empresa, o la misma se valore como insuficiente o falta de proporcionalidad, o concurra algún incumplimiento formal, la calificación aplicable al caso es la de improcedencia del despido.

QUINTO.-Del despido improcedente.-Al no haber acreditado la parte demandada la comisión por la trabajadora de falta muy grave que pudiera justificar el despido, procede declarar improcedente el mismo de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, condenar a la empresa a abonarle una indemnización calculada con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2.012 o, a elección de la propia empresa, a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. En caso de que se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia.

Para el cálculo de la indemnización, atendiendo a la antigüedad que se ha estimado de la trabajadora (01/10/2009), la fecha del despido (26/08/2016), y el salario de 71,40 euros/día, y aplicando la Disposición Transitoria 5º del RD Ley 3/2.012 , el importe indemnizatorio asciende, salvo error u omisión, a18.565,02 euros, en vista del siguiente desglose

Hasta el 11-2-2012 - Sueldo diario x meses x 3,75: 7.765,18€

Desde el 12-2-2012 - Sueldo diario x meses x 2,75: 10.799,85€

TOTAL: 18.565,02€

SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Montserrat , frente a la empresa JOSE MIGUEL GOMEZ GARCÍA, con NIF 43098106Q,debo declarar y declaro la improcedencia del despidode la trabajadora demandante efectuado con efectos de 26 de agosto de 2.016 por parte de la empresa demandada,a la que condenoa que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o la extinción de su contrato de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia o bien, abonarle la indemnización de18.565,02 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia,advirtiendoa la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, previniéndolas que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander S.A. en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 2 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.