Sentencia SOCIAL Nº 115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1805/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180002479
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1805/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 180/2018
Recurrente: Fidela
Representante: MIGUEL GONZALEZ ALMOGUERA
Recurrido: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y FOGASA
Representante:EDUARDO LUIS PAREDES RAMIREZLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 115/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fidela contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Fidela sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/7/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Fidela contra Securitas Seguridad España S.A. y Fondo de Garantía Salarial, SE ACUERDA: 1.- Declarar procedente el despido de la demandante.

2.- Convalidar la extinción del contrato decidida con efectos de 11 de enero de 2018 sin derecho alguno a indemnización ni salarios de tramitación a favor de la demandante.

3.- Condenar a Securitas Seguridad España S.A. a abonar a la actora la suma de setecientos sesenta y siete euros con treinta y tres céntimos de euro (767,33 €) por los conceptos expresados en el hecho probado décimo e intereses de demora.

4.- Condenar al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Dña. Fidela (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Securitas Seguridad España S.A. (CIF A 79252219) desde el 13 de septiembre de 2007, con la categoría profesional vigilante de seguridad, a jornada completa y percibiendo un salario diario de 42,75 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

El centro de trabajo era el centro de oportunidades de El Corte Inglés en Torremolinos II. - En escrito datado el 11 de enero de 2018 la empresa despidió a la actora, con efectos del día de dicha fecha (día de recepción de la comunicación) por la comisión de faltas muy graves (abandono del puesto de trabajo en puestos de responsabilidad , falsedad, deslealtad y abuso de confianza) tipificadas en los artículos 55.12 y 55.4 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad. La carta de despido obra en la demanda y su contenido se da por reproducido, III.- El 23 de noviembre de 2017, sobre las 19:50 horas, cuando la actora estaba prestando servicios, fue sorprendida por D. Severino (coordinador del departamento de seguridad de El Corte Ingles) fumando en el parking sótano (planta segunda). Acto seguido la actora apagó el cigarrillo, recriminándole aquél que no se puede fumar.

IV.- El Corte Inglés tiene contratado el servicio de vigilancia y seguridad integral del centro de trabajo con Securitas Seguridad España S.A.

V.- El centro de oportunidades de El Corte Inglés en Torremolinos tiene cuatro plantas (dos destinadas a tienda y dos aparcamientos), además de una terraza donde se ubican los aparatos de aire acondicionado.

VI.- En cada turno de trabajo presta servicios sólo un vigilante de seguridad.

VII.- La actora, cuando desempeña sus funciones, tiene que realizar una ronda por todo el centro, incluidas las dos plantas de aparcamientos.

VIII.- Por ley y por normativa interna está prohibido fumar en centro de oportunidades de El Corte Inglés en Torremolinos, prohibición que afecta a empleados y particulares.

IX.- La planta sótano dos, donde fue sorprendida fumando la actora, no es muy frecuentada, utilizándose como desahogo de almacenamiento. En el momento de los hechos había dos vehículos aparcados.

X. - La empresa no ha abonado a la trabajadora la suma de 704,23 euros por los conceptos e importes expresados en el hecho séptimo de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido con excepción del importe consignado por vacaciones (0,95 días) que asciende a 44,41 euros.

XI.- Dña. Fidela no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

XII.- El 31 de enero de 2018 la trabajadora presentó papeleta de conciliación y el 19 de febrero de 2018 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y conciliación.

XIII.- El 22 de febrero de 2018, a las 12:08 horas, se interpuso demanda sobre despido.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 1/10/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora, vigilante de seguridad que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Securitas Seguridad España S.A., en el centro de oportunidades de El Corte Ingles de Torremolinos, y califica como procedente, con los efectos inherentes a tal declaración, la decisión extintiva empresarial por considerar la Magistrada a quo , en síntesis, que quedaron acreditados determinados incumplimientos laborales por la trabajadora, a saber, abandonar su puesto de trabajo para fumar un cigarro en los aparcamientos del centro comercial. Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y calificado como improcedente el despido del que fuera objeto la actora.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO . El artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica. Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen del único motivo de revisión de hechos probados, esta Sala observa que el mismo contiene una crítica general a la sentencia de instancia, sin combatir concretos hechos declarados probados, citar documentos o periciales, más que con una referencia global y genérica, ni proponer texto alternativo a aquella redacción. Tales defectos, insubsanables por su entidad, conduce al rechazo de la pretensión revisoria pues lo contrario supondría la construcción del motivo de suplicación por este Tribunal, actividad que la Ley atribuye a la parte.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial que lo interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis (proponiendo nueva redacción al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida), que la conducta de la demandante solo refleja el abandono puntual del servicio durante un breve período de tiempo, para fumar u cigarro dentro de los aparcamientos del centro comercial, lo que no alcanza gravedad suficiente como para justificar el despido.

La Magistrada de instancia considera que el abandono de su puesto de trabajo, al ser el de vigilante un puesto de responsabilidad, reviste gravedad excesiva conforme al convenio colectivo que tipifica tal conducta tipifica como falta grave la falta Se centra así el debate en determinar si los hechos imputados constituyen infracción laboral tan grave como despedir disciplinariamente a la trabajadora.

La procedencia de un despido disciplinario requiere que el trabajador haya incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales ( arts. 54-1 y 55- 4 ET ), señalando el apartado 2 del primero de esos preceptos los tipos de incumplimientos contractuales que pueden dar lugar al mismo, cuya concreción suelen terminar de perfilar los convenios colectivos, al graduar las faltas y sanciones ( art. 58-1 ET ). El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada constituye, ciertamente, un incumplimiento contractual, que en el concreto caso de relaciones laborales sujetas al convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad con vigencia 2.017 a 2.020 (B.O.E. nº 29 de 19/01/2018) tiene expresa tipificación en dos preceptos, arts. 72.2 y 74.12, en los que viene a calificarse como falta leve, grave o muy grave según concurran determinadas circunstancias, pudiendo justificar el despido únicamente la que sea calificada como falta muy grave, si bien no es el único modo de sancionar este tipo de faltas. A su vez, en el art. 71 se dispone que en la aplicación de las sanciones se tendrán en cuenta y valorarán las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño y el grado de reiteración o reincidencia.

El primero de esos preceptos señala como falta leve el abandono del puesto de trabajo sin causa justificada o el servicio breve tiempo durante la jornada. No obstante, si causare perjuicio de consideración a la empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal del mismo, o fuera causa de accidente, podrá revestir la consideración de falta grave o muy grave. A su vez, en el art. 74.1212 del convenio, se incluye como falta muy grave el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo, en conducta que abarca los puestos de vigilantes jurados, como lo revela que se trate de un ordenación que ya regía en el convenio colectivo del sector con vigencia en el año 1983 (BOE del 20-abril-83 [RCL 1983761]), y en vigente antes del actual (en sus artículo 52.3 y 55.12), y que no hacía sino reflejar el contenido del art. 14 del Decreto 629/1978, de 10 de marzo (RCL 1978721), que regulaba las condiciones de aptitud, derechos, deberes y funciones de los vigilantes jurados de seguridad, y así lo corrobora que lo aplicara la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a supuestos de despidos de vigilantes de seguridad que incurrían en abandonos del servicio, como por ejemplo: a) en el caso de quien tenía su puesto en la entrada a una factoría de Butano, no encontrándose en él cuando acude el Inspector, en la madrugada de un día, estando sin cerrar la puerta de la misma y tardando quince minutos en presentarse, tras repetidas llamadas con la bocina del coche, haciéndolo sin llevar completo el uniforme ( sentencia de 22 de mayo de 1986 [RJ 19862610]); b) en el de aquél al que encuentran dormido en el vehículo asignado para el servicio ( sentencia de 10 de diciembre de 1984 [RJ 19846357]); c) en el del que atendía un vehículo blindado dedicado al transporte de fondos y durante 3 días de un mes, al no estar preparados los del cine que iban a recoger, pasa a un bar desde el que ve el vehículo, en donde permanece más de quince minutos, realizando consumiciones ( sentencia de 30 de junio de 1984 [RJ 19843378]).

Conviene precisar, no obstante, que no todo abandono de servicio de un vigilante de seguridad encaja necesariamente en el tipo del art. 55-12 del Convenio (RCL 20051185), como también lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de septiembre de 1989 (RJ 19896454), en la que confirma la improcedencia de tres vigilantes, miembros del Comité de empresa, que prestando sus servicios en una línea de tren de cercanías carente de aseos, al llegar a la estación final del recorrido y por encontrase con vómitos el cuarto compañero del servicio, estando en deficientes condiciones los aseos de la estación y cerrado el bar de la misma, acuden a uno próximo, en donde realizan una consumición, durando unos quince minutos la ausencia al servicio, durante la cual no se causaron perjuicios ni accidentes. Según razona el Tribunal, las circunstancias del caso atenuaban la culpa y, además, no todo abandono del servicio está catalogado en el convenio como falta muy grave, a la vista del art. 55-2 del que entonces regía (72.2 del actual).

Revela, con ello, una preferencia aplicativa de esta regla, respecto a la del actual art. 74.12 del convenio, que no permite justificar el despido del vigilante de seguridad cuando su abandono del servicio sea de breve duración y no haya causado perjuicios considerables o accidentes, que tiene el refrendo de esa sentencia, se refuerza tras la derogación del Decreto 629/1978 efectuada por el R. Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (RCL 199565, 194), sin que esta norma reproduzca un mandato como el del art. art. 14 de aquél y se justifica porque, en la duda sobre la voluntad de los negociadores del convenio, prevalece una interpretación favorable al trabajador, máxime en una materia de índole disciplinaria, que incluso se corrobora con la regla del párrafo segundo del art. 72 del convenio, en la medida en que exige que se tenga en cuenta y se valore, a la hora de aplicar las sanciones, las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño, grado de reiteración o reincidencia, de máximo interés en caso de despido, puesto que encaja en la doctrina gradualista en la aplicación de esta singular medida disciplinaria, de tradicional arraigo en materia de despido (por ejemplo, SSTS de 29-marzo-90 [RJ 19902366 ], y 2- abril-92 [RJ 19922590]).



CUARTO . En el caso de autos, se ha demostrado que la demandante, vigilante de seguridad, había abandonado su puesto de trabajo, en el centro de oportunidades del El Corte Inglés de Torremolinos, durante breves minutos para fumar un cigarro. Tal conducta es reveladora, ciertamente, de un abandono del puesto de trabajo sin causa justificada, aunque sin que existan cualquiera de los elementos previstos en los arts.

72.2 y 74.12 del convenio que permiten calificar ese tipo de conducta como falta muy grave, ya que no consta que haya tenido una duración superior a un breve tiempo ni que haya causado perjuicios o accidentes, no habiendo abandonado el centro de trabajo en ningún momento, pues el cigarro lo estaba fumando en los aparcamientos del edificio, lugar también el que debía de efectuar sus rondas de vigilancia (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia). En efecto, aunque los puestos de vigilantes de seguridad son puestos de responsabilidad, a efectos del art. 74.12 del convenio, ya hemos visto que sólo encajan en dicho tipo legal los abandonos del servicio que no sean por breve tiempo, pues si son de corta duración sólo son faltas muy graves si causan perjuicios considerables o accidentes (en igual sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 3 de febrero de 2003 [AS 20031357]), no habiéndose acreditado ninguna de esas circunstancias. Conducta cometida por quien lleva más de diez años en la empresa, sin que conste sanción alguna con anterioridad. En esa tesitura, por relevante que sea la función del vigilante de seguridad, no hay elementos suficientes como para estimar que concurre la gravedad suficiente para merecer su despido lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso, a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda, y calificado el despido de la actora como improcedente, sin perjuicio de la facultad del empresario de sancionar a la trabajadora como autora de una falta leve o grave tipificada en el artículo 72.2 del Convenio Colectivo de aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 20 de julio de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Securitas Seguridad España S.A. y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos la demanda, y calificamos el despido de la actora como improcedente, sin perjuicio de la facultad del empresario de sancionar a la trabajadora como autora de una falta leve o grave tipificada en el artículo 72.2 del Convenio Colectivo de aplicación, con los efectos de condenar a Securitas Seguridad España S.A. a que opte en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, entre readmitir a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 42,75 euros diarios, o a extinguir el contrato con el pago de una indemnización de euros 16.843,5 (calculada conforme a dicho salario diario y antigüedad de 13/09/2007 y de acuerdo a la herramienta del Consejo General del Poder Judicial disponible en su página de internet).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274), al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.