Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00115/2021
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº : 115/2021
Fecha de Juicio:18/5/2021
Fecha Sentencia:19/05/2021
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG ACTOS ADMINISTRACION 421/2020
Ponente:JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Demandante/s:OTP-OFICINA TÉCNICA DE PREVENCIÓN, S.L.
Demandado/s:MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A
Breve Resumen de la Sentencia:El empresario demanda la resolución administrativa denegatoria de ERTE FM. Su actividad es de servicio de prevención ajeno que se desarrolla en tres áreas: Actividad técnica los clientes, actividad de vigilancia de la salud y formación preventiva.
Ninguna de ellas fue suspendida por el RD 463/20, acreditando incluso la prueba que se pudieran practicar, por lo que las reducciones de su actividad debieron articularse como ERTE ETOP, lo que da lugar a la desestimación de la demanda.
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAD
NIG:28079 24 4 2020 0000430
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000421 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente Ilmo. Sr:JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
SENTENCIA 115/2021
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D.JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.RAMÓN GALLO LLANOS
Dª Mª ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000421/2020 seguido por demanda de OTP-OFICINA TÉCNICA DE PREVENCIÓN, S.L., (Letrado D. JUAN JOSÉ DUART ALBIOL) contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL (ABOGADO DEL ESTADO) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 29 de octubre de 2020 se presentó demanda por OTP-OFICINA TÉCNICA DE PREVENCIÓN, S.L. contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION.
Segundo. -La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 18/5/2021 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio.
Tercero. -Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Cuarto. -Se ratifica el empresario demandante indica que solicitó una suspensión de los contratos del 70% de la plantilla pues existía una imposibilidad de realizar su actividad con causa directa en COVID19 que determinó que parte de los clientes cerraran sus instalaciones, que las tareas sanitarias no pudieran llevarse a cabo porque su personal estaba destinado a requerimientos de la sanidad pública, se carecía de material sanitario y medios de protección y las tareas formativas tenían que llevarse a cabo de forma presencial.
Se opone el Abogado del Estado indicando que se trata de actividades que no fueron suspendidas por el estado de alarma y en su caso cabría solicitar un ERTE por causas ETOP.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO. -La mercantil OTP-OFICINA TÉCNICA DE PREVENCIÓN, cuya actividad es el servicio de prevención ajeno, el 24 de marzo de 2020, OTP presentó expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor derivada del COVID-19. Su objeto era reducir en un 70% la jornada del total de su plantilla, 122 trabajadores.
SEGUNDO.- El 30 de marzo de 2020, la Directora General de Trabajo resolvió declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente de regulación temporal de empleo derivada del coronavirus COVID-19 presentado por OTP con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración. El contenido de dicha resolución se da por reproducido.
TERCERO. -Se formula recurso de alzada y el 23 de abril de 2020, el Secretario de Estado de Empleo y Economía Social, por delegación de la Ministra y a propuesta de la Subdirectora General de Recursos del Ministerio de Trabajo y economía Social, lo desestimó por resolución que también se da por reproducida.
CUARTO. -La actividad empresarial como servicio de prevención ajeno se estructura del siguiente modo:
·Actividad técnica: 51,17%
·Actividad de vigilancia de la salud: 35,67%
·Formación preventiva específica sectorial y FUNDAE: 13,16
Dicha actividad se ha visto reducida del siguiente modo:
- Desplazamientos de los técnicos de OTP para la prestación de los servicios de prevención 'in situ': en los meses de marzo, abril y mayo de 2020 los desplazamientos del personal técnico se han reducido respecto a los mismos periodos del ejercicio anterior en un 67,99%, 96,11% y 85,21% respectivamente; en el periodo enero a junio 2020 se han reducido las visitas de los técnicos en un 64,80% respecto al mismo periodo de 2019.
-La actividad sanitaria de OTP (reconocimientos médicos) se ha reducido un 27,95% en el periodo enero a junio de 2020 respecto al mismo periodo de 2019. En marzo de 2020 la reducción, respecto a marzo de 2019, ha sido del 42,53%, alcanzándose el 80,19% y el 41,80% de reducción en los meses de abril y mayo de 2020 respectivamente.
-Las actividades formativas, concretadas en el número de cursos impartidos, se han reducido en un 40,88% en marzo de 2020, 92,37% en abril de 2020 y 84,17% en mayo de 2020, respecto a los mismos meses de 2019.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -Los hechos se declaran proados conforme los siguientes elementos de convicción y teniendo en consideración que ambas partes reconocieron la prueba practicada:
-hecho 1º a 3º: por la solicitud del expediente y resoluciones recaídas
- hecho 4º: por la declaración responsable de la demandante y pericial practicada.
SEGUNDO. -Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizaran actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.
En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa
En el art. 10.1 de este RD 463/20 se dispone:
Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
Su art. 9 estableció:
1. Se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.
2. Durante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible.
Y en su art. 7 se dispuso:
1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
(...)
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
(...)
TERCERO. -La demandante, servicio de prevención ajeno, realiza su actividad desarrollando tareas que ella misma divide en tres bloques diferenciados: asistencia técnica, asistencia sanitaria y formación.
Sostiene en su demanda que se han establecido una serie de medidas gubernamentales prohibitivas que le impiden llevarlas a cabo...No son impedimentos técnicos, organizativos o de producción propios de OTP los que le impiden llevar a cabo su actividad técnica, sanitaria y formativa, sino las prohibiciones normativas establecidas por el Gobierno como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y esto constituye un supuesto de fuerza mayor
Este argumento no se da por acreditado al no apreciarse norma legal alguna que con causa en la COVID19 viniera expresamente a impedirlas o suspenderlas.
Argumento que además se contradice con las propias manifestaciones de la demanda cuando señala que El porcentaje de empresas clientes de OTP que se vio obligada a suspender su actividad alcanzaba el 17,23% del total de su cartera de clientes, luego el 82,77% restante de dichos clientes siguió desarrollando su actividad y por tanto seguiría teniendo necesidad de la atención técnica del servicio preventivo.
Además, nada impedía conforme el art. 7 del RD 463/20 que los técnicos se desplazaran a los centros de trabajo de sus empresarios clientes que no habían suspendido su actividad.
Sostiene también la demanda que era imposible realizar reconocimientos médicos laborales, salvo en aquellos casos excepcionales y de estricta necesidad, siguiendo la normativa emitida por las autoridades competentes y las indicaciones de las patronales sectoriales
Se reitera que no existía prohibición legal alguna para que se prestara a la población asistencia sanitaria ni para que los pacientes se desplazaran para ser atendidos conforme el art. 7 de dicho RD 463/20.
Sería tanto como pretender convencer al Tribunal de que con causa en la COVID19 los ciudadanos no pudieron acudir a los servicios de salud. Cuestión distinta es que existieran mayores dificultades para prestar esa atención.
Por lo mismo no se aprecia que por la pandemia los exámenes sanitarios que realiza OTP estuvieran impedidos.
Tampoco la Orden SND/232/2020 impide que su personal sanitario se dedicara a las actividades propias del servicio de prevención.
Y finalmente se alega que la formación estaba suspendida. Si se acude al art. 9 del RD 463/20 antes referido se aprecia que sólo se limitó la formación presencial, pero era perfectamente factible la prestada a distancia.
Indicar además que las recomendaciones de patronales o de otras instituciones acerca de cómo prestar la formación, siempre salvaguardaron su posible realización a distancia.
CUARTO.-En definitiva no se niega que la actividad empresarial de la demandante se hubiera visto alterada cuantitativa y cualitativamente, pero no se vio imposibilitada con causa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.
Por lo tanto, el supuesto no encaja en el art.22 sino en el 23 del RD Ley 8/20, razón por la que se desestima la demanda
QUINTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1 LRJS
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada por la mercantil OTP-OFICINA TÉCNICA DE PREVENCIÓN S.L. y absolvemos a MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL de las pretensiones en su contra, confirmando las resoluciones administrativas impugnada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0421 20 ; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0421 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL CAMPOS TORRES, quien votó en Sala y no pudo firmar.
