Sentencia Social Nº 1150/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1008/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002515

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002515

SENTENCIA Nº: 1150/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Iltma/os. Sra/es. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrada/os, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por EUSKONTROL S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha dos de febrero de dos mil quince , dictada en los autos núm. 240/14, seguidos a instancia de Dª Brigida frente a la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dª Brigida con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Euskontrol S.A, desde 01/08/2012 con categoría profesional de licenciada y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.758 € excluido el plus de transporte. La actora disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijo.

2).- El 05-02-2014 la empresa demandada notificó a la actora comunicación escrita delsiguiente tenor :

'Por medio de la presente le comunico que la Dirección de la Empresa Euskontrol S.A. (en adelante Euskontrol) ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos del 5 de febrero de 2014, siendo este su último día de trabajo, todo ello con fundamento en la existencia de causas de naturaleza económica, al amparo de los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Como Ud. bien conoce la empresa atraviesa desde el año 2010 por una delicada situación económica y productiva que se les ha ido comunicando a través de sus representantes, habiendo ido adoptando cada año medidas para intentar paliar la misma, tales como Expedientes de Regulación de Empleo de caracter temporal, despidos objetivos individuales o modificaciones sustanciales de carácter individual, que a consecuencia de la no recuperación de la actividad del sector y de un nivel de actividad normal, se han revelado insuficientes. Así, el año 2013, a pesar de las medidas adoptadas, ha terminado con un resultado negativo desolador de las cuentas de Euskontrol que hacen necesaria la adopción de nuevas medidas.

Así, a lo largo del año 2013 la situación económica de Euskontrol se ha tornado dramática, y lo que es más grave sin indicios razonables de recuperación de actividad por cuanto la evolución de todo el ejercicio 2013 ha finalizado con cuantiosas pérdidas económicas, arrojando un resultado negativo de -336.000 € aproximadamente (teniendo en cuenta los precedentes de resultados negativos acumulados del año 2010 con -111.793 €, del año 2011 con -531.600 € y tan sólo el año 2012 con -788.820 €).

Por otra parte actualmente apenas existe carga de trabajo en las áreas de la empresa en las que desempeña su labor, ni se prevé que aumente en el corto plazo. Han terminado o están a punta de.hacerlo contratos importantes con la Diputación Foral de Bizkaia, como son el control de calidad de la N-637 (Txorierri) y de la B1-2731 (junto a UPV). Y otros contratos como la Asistencia Técnica al Servicio de Mejora y Modernización de carreteras de la DFB, han reducido de manera importante su previsión de trabajo, teniendo en ejecución menos obras y por lo tanto necesitando menos personal para hacer vigilancias de obra o ensayos de laboratorio. Esto hace que continúe disminuyendo de manera importante la facturación estimada por estos contratos en cuestión de forma que Euskontrol no es capaz de soportar su estructura de costes, ni actualmente ni en el medio plazo.

Así, las previsiones existentes, comentadas con los responsables de contratos de los clientes más importantes de Euskontrol S.A., Diputación Foral de Bizkaia, Interbiak, Autoridad Portuaria de Bilbao, Bidegi y ETS, que suponen más de un 80% de la facturación de la empresa, nos indican que en estos momentos no se estima que se vaya a licitar ningún concurso nuevo de nuestra especialidad, que pueda aumentar nuestra carga de trabajo y los niveles de facturación Asociados, en caso de resultar adjudicatarios.

Como consecuencia de la complicada situación que,se atraviesa, la Empresa se ha visto obligada a solicitar continuados aplazamientos de ingreso de IVA, a utilizar líneas de descuento, a contratar una cuenta de crédito, etc., lo que, más allá del déficit económico consolidado que reflejan sus cuentas; acredita sin lugar a dudas que los ingresos actuales no son suficientes para soportar la estructura actual de la Empresa.

Por todo ello, resulta necesario adoptar medidas urgentes si se quiere garantizar la viabilidad de Euskontrol, y concretamente de estos departamentos en cuestión.

La situación motivadora de la extinción de su contrato, medida que junto a otras se están llevando a cabo, tienen el único y firme objetivo de garantizar la permanencia y viabilidad de la Empresa, para lo que resulta necesario reducir inmediatamente las pérdidas y adecuar su plantilla y el gasto de personal a la actividad real existente. Siendo necesaria además la toma otras medidas adicionales, complementarias a esta, que la empresa también está estudiando teniendo en cuenta que el 2013 es el cuarto año consecutivo de pérdidas y que el ejercicio 2014, a pesar de haber transcurrido solo un mes del mismo, todos los datos parecen indicar que, en cuanto actividad, no va a ser mucho mejor. Así la cartera de pedidos actual de la Empresa es un 30 % menor de la que tendríamos que tener para asegurar solo un único ejercicio sin pérdidas, dato este que por sí solo acredita la gravedad de la situación.

Por todo lo expuesto en esta comunicación, resulta totalmente necesaria la amortización de su puesto de trabajo por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51 . y 53 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición en este acto 2.827,09 € en concepto de indemnización de 20 días de salario por cada año de prestación de servicios para la Compañía con un máximo de 12 mensualidades. Esta indemnización se corresponde con la indemnización legalmente establecida. Asimismo, se ponen a su disposición 1.125,48 € brutos (1.001,68 € netos) correspondientes a la parte de paga extra de navidad de 2013 pendiente de pago, 1.583,17 € brutos (1.292,29 € netos) correspondientes a la nómina de enero y 1.404,62 € brutos (1.212,04 € netos) correspondientes al finiquito del mes de febrero incluida la indemnización en concepto de preaviso incumplido por parte de Euskontrol.

Todo lo anterior es independiente de la liquidación reglamentaria de sus haberes, cantidad que también se pone a su disposición.

Le ruego que proceda a devolver el duplicado de la presente carta firmada por usted a los únicos efectos de acreditar su recepción.'

En el momento del despido la actora estaba embarazada.

3).- El 2 de mayo de 2012, fue objeto de un despido por causas objetivas consecuencia de un ERE de extinción. En total fueron despedidos 27 personas. Ante dicha decisión, y tras numerosas negociaciones la direccion de la empresa alcanzó un acuerdo con el Comité de Empresa en virtud del cual, la empresa se comprometía a contratar nuevamente a al menos 3 trabajadores de los que fueron incluidos en el ERE. Dentro del ámbito del acuerdo señalado en el punto b) la demandada procedió a contratarle de nuevo, a ella y a otros dos compañeros. Antes de sufrir el despido de fecha 2 de mayo de 2012, prestaba los servicios en oficinas, sin embargo, tras la nueva contratación prestaba los servicios en el laboratorio. Actualmente la demandada ha despedido a tres trabajadores, de los cuales 2 de los tres, son trabajadores que fueron contratados de nuevo fruto del acuerdo al que se ha hecho referencia anteriormente.

4).- La empresa cerró el ejercicio 2013 con unas perdidas de 341.736,46 euros y con unas perdidas de - 788.720,98 euros en el año 2012 y en el año 2011 con unos resultados negativos de - 531.600 euros.

5).- La empresa llevó a cabo un expediente de regulación de empleo en el año 2012 por el que se extinguieron 27 relaciones laborales y se suspendieron la mayoría del resto de relaciones de la empresa durante un año. En la memoria del Ere también se recoge que se procede a la reducción de los salarios que estaban por encima de convenio y que se eliminan absolutamente todos los gastos no imprescindibles. El acuerdo recoge el compromiso de la empresa de crear una especie de bolsa de trabajo y contratar, cuando existen picos de trabajo, a los trabajadores despedidos. Se establece expresamente que dado que puede existir cargade trabajo en agosto se contratará a la demandante y a Víctor que también fue despedido.

6).- La empresa redujo el salario de los trabajadores que estaban por encima del convenio colectivo en un 50% del exceso.

7).- El Ere de suspensión de empleo del año 2011, se firmó con acuerdo de la representación de los trabajadores.

8).- La empresa solicitó el concurso voluntario, el juez de lo mercantil aceptó el concurso y la empresa ha estado aproximadamente 2 meses en situación de concurso. Tras la aceptación del concurso por parte del Juzgado de lo mercantil, la empresa siguio negociando con los trabajadores, proveedores y con entidades de crédito y tras alcanzar un acuerdo de descuelgue con los trabajadores se desistio del concurso por la empresa.

9).- En el año 2014 han existido bajas en el Laboratorio, tanto dentro como en obra que se han tenido que cubrir mediante la contratación de personal temporal y se han realizado horas extraordinarias.

10).- Con fecha 27/02/2014 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 26/03/2014 con resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda de despido interpuesta por Brigida contra Euskontrol S.A. y FOGASA , debo declarar y declaro la nulidad del despido, condenando a las empresa demandada, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (05-02-2014)

TERCERO.- Frente a dicha sentencia por la representación procesal de la empresa demandada se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 25 de mayo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación delo rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 1 de junio de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 9 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora ha venido prestando servicios para Euskontrol SA, cuya actividad consiste en la prestación de asistencia técnica a las Direcciones de Obra de edificaciones e infraestructuras, desde el 1 de agosto de 2012, con la categoría profesional de Licenciada, desarrollando sus funciones en el Laboratorio de análisis de materiales de construcción.

El 5 de febrero de 2014, mientras disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo y se encontraba en estado de gestación, fue despedida por razones económicas y productivas. En esa misma fecha, la empresa procedió a extinguir el contrato de otros dos empleados con base en las mismas causas.

Impugnó jurisdiccionalmente su cese, y el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, en sentencia de 2 de febrero de 2015 , estimó la demanda, argumentando que si bien ha quedado acreditado que la empleadora, en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la decisión enjuiciada, registró unas pérdidas de 531.600, 788.720,98 y 341.736,46 euros respectivamente, y que, por ende, atraviesa una situación económica negativa, lo que, en principio, justificaría la medida adoptada, concurren determinadas circunstancias que impiden aceptarla como válida, como son que las bajas producidas en el Laboratorio en el año 2014, tanto de trabajadores que desempeñan sus funciones en la sede de la empresa como a pié de obra, han sido cubiertas acudiendo a contrataciones temporales, a lo que se une la realización de horas extraordinarias. Así se recoge en el hecho probado noveno y se reitera en el tercero de los fundamentos de derecho, sin establecer mayor precisión al respecto. A partir de estos datos, el órgano de instancia declaró la nulidad del despido con base en los dispuesto en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (cita que debemos entender hecha al artículo 53.4.b) de esa misma norma , afectante al despido objetivo) anudando a ese pronunciamiento las consecuencias legalmente previstas.

SEGUNDO.-Frente al expresado pronunciamiento, se alza en suplicación la parte vencida, que funda su recurso en dos motivos amparados procesalmente en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo dirigido a la revisión fáctica se divide a su vez en dos epígrafes en los que la representación procesal de la mercantil demandada propone otras tantas modificaciones en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada. La primera, incide en el ordinal noveno, al que se quiere dar nueva redacción al objeto de que se especifique que el número de horas extraordinarias realizadas en los años 2013 y 2014 ascendió a un total de 128. Elsegundo cambio que insta pasa por añadir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que la actividad de la empresa es irregular, de manera que sus clientes, la mayoría de los días solicitan servicios fuera de horario e incluso en fin de semana, así como que las horas realizadas por los trabajadores por encima de la jornada ordinaria se compensan en tiempo de descanso.

Ninguna de las rectificaciones propuestas merece favorable acogida, pues se basan en elementos probatorios que no reúnen las condiciones de idoneidad necesarias para alterar el apartado histórico en suplicación. El primer medio de prueba designado es una relación de trabajadores cuyo departamento no consta, elaborada por la propia empresa, sin fecha ni sello, que carece de soporte en las fichas de control de entrada y salida o en cualquier otro registro. El segundo, es una sentencia datada el 23 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao en un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo promovido por un oficial de 2ª de Euskontrol, cuyo relato de hechos probados, fruto de la prueba practicada en ese litigio, no vincula en este proceso, así como la declaración de un testigo, inhábil a los fines pretendidos.

TERCERO.-En el motivo de censura jurídica que contiene el recurso, se señala como infringido el artículo 53.4.b) del Estatuto de los Trabajadores . En su desarrollo, la Letrada de la empresa comienza realizando varias consideraciones que están manifiestamente fuera de lugar, lo que hace innecesario su estudio. Una gira en torno a la inexistencia de una actuación discriminatoria por razón de embarazo, que la sentencia no ha apreciado, sin que la decisión judicial haya sido refutada por la actora a través del correspondiente recurso, o del escrito de impugnación del recurso mediante la formulación del correspondiente motivo y denuncia, lo que en todo caso sería inviable dado lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley de esta Jurisdicción y la jurisprudencia que lo interpreta. La segunda consideración versa sobre la pretendida prioridad de permanencia de la demandante, sobre la que tampoco se ha manifestado el Juzgado de lo Social. Por otra parte, la recurrente cita una sentencia de esta Sala, recaída en un recurso que no guarda ninguna relación con el presente, pues en él se impugnaba una sentencia que había declarado procedente el despido, y en el que la afectada no había combatido adecuadamente este pronunciamiento.

Entrando ya en cuestiones que no se alejan de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la recurrente señala que dada su grave situación económica, que le obligó a presentar concurso de acreedores (del que según se indica en el hecho probado octavo de la sentencia desistió poco tiempo después), el despido de la actora resulta una medida totalmente razonable y ajustada, sin que a ello sea óbice que se hayan efectuado contrataciones temporales de pocos días de duración con la finalidad de cubrir las bajas médicas del personal de plantilla, y de que se haya realizado un reducídisimo número de horas extraordinarias para atender pedidos fuera del horario habitual.

A la hora de dar respuesta al motivo así planteado, conviene comenzar resaltando que la queja que acabamos de resumir parte de una premisa que se aparta de lo declarado probado en la sentencia de instancia. La recurrente sostiene que las nuevas contrataciones respondían a la necesidad de cubrir bajas médicas. Pero lo que declara el órgano de instancia en el hecho probado noveno es que 'en el año 2014 han existido bajas en el Laboratorio, tanto dentro como en obra que se han tenido que cubrir mediante la contratación de personal temporal', razonando en el último párrafo del fundamento de derecho tercero que 'tras el despido de la actora se procede a la contratación laboral de trabajadores para la realización de funciones de laboratorio'. La falta de adjetivación judicial de las bajas referenciadas, impide dejarla a la imaginación de la demandada y etiquetarlas en la forma que postula, máxime si se tiene en cuenta que el cese de la demandante, y de los otros dos trabajadores, se produjo en febrero de 2014, por lo que a falta de mayor puntualización, que la recurrente podía haber intentado corregir por la vía de la revisión fáctica, lo que no ha hecho, puede interpretarse razonablemente que las nuevas contrataciones fueron para cubrir las bajas por despido.

Sentado lo anterior, el motivo no merece favorable acogida. Como señala la sentencia de 21 de mayo de 2014 (Rec. 249/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a falta de mayores precisiones que permitieran analizar su excepcionalidad, la contratación por el empleador de nuevos trabajadores tras haber acudido a la vía del despido por causas empresariales, resulta contradictoria con la decisión extintiva y hace incoherente e irrazonable la alegada necesidad de amortizar puestos de trabajo.

Pues bien, en este caso no sólo no ha quedado acreditado que las nuevas contrataciones obedeciesen a circunstancias especiales o puramente coyunturales que las justificasen, cuya prueba le incumbía a la empresa - que ni siquiera aportó la copia de los nuevos contratos para hacer frente a lo alegado en el hecho sexto de la demanda - sino que se ha demostrado la realización de horas extraordinarias en el año 2014, por lo que al apreciar la falta de razonabilidad de la medida enjuiciada, la juzgadora no incurrió en la infracción que se le imputa. Procede, pues, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4 , y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder el depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte demandante por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Euskontrol, SA., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao , de fecha 2 de febrero de 2015 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la sociedad demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la demandada la obligación de abonar 250 euros al Letrado Sr. Garcia Basabe en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1008-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1008-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.