Sentencia Social Nº 1150/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1448/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rº. 1448/15 -AU- Sent. 1150/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1150 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla, dictada en los autos nº 509/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Transportes, Almacenaje y Distribución la Colina S.l., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el cuatro de septiembre de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la acción de despido y se condena a la empresa demandada al abono de la cantidad adicional de 186,18 euros. .

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Luis Pedro , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, TRANSPORTES, ALMACENAJE Y DISTRIBUCIÓN LA COLINA, S.L., desde el 03 de marzo de 2002, con la categoría profesional de Conductor de Primera y con un salario de 48,07 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

2º) Con fecha 20-03-13 la empresa demandada entrega al trabajador demandante carta de despido por causas objetivas, con efectos del mismo día, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido al acompañarse, como documento nº 1, junto con el escrito de demanda (folio nº 9 a 11 de las actuaciones), así como, también, como documento nº 1, en el ramo de prueba documental de la parte actora (folios nº 54 a 56 de las actuaciones) y, finalmente, también, como documento nº 1 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 127 a 129 de las actuaciones).

En esa misma fecha del 20-03-13, la empresa demandada entrega al trabajador demandante talón nominativo por el importe correspondiente a la parte de la indemnización de despido por causas objetivas que se reseñaba en la carta de despido y que corría a cargo de aquélla [folios nº 129 y 131 del ramo de prueba documental de la parte demandada].

3º) Con fecha 27-02-13, la empresa demandada puso en conocimiento del Delegado de Personal su intención de proceder a la 'amortización de seis puestos de trabajo' y a cuyo efecto le solicitó un informe en relación con dicha medida. El contenido de dicha comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se acompaña, como documento nº 9.1 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 306 a 307 de las actuaciones).

Similar comunicación, en la misma fecha y con el mismo objeto, se dirige por parte de la empresa demandada al sindicato U.G.T.. El contenido de dicha comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se acompaña, como documento nº 9.2 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 308 a 309 de las actuaciones).

Igualmente, en la misma fecha del 20-03-13 se procedió a notificar a la representación legal de los trabajadores en la empresa demandada una copia de la misma carta de despido entregada al actor (documento nº 10.1 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con los folios nº 310 a 313).

Finalmente, en la misma fecha del 20-03-13 se procedió a notificar al sindicato U.G.T. una copia de la misma carta de despido entregada al actor (documento nº 10.2 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con los folios nº 314 a 317).

4º) En la misma fecha que el actor y con base en las mismas causas objetivas, la empresa demandada procedió al despido de otros 3 trabajadores (bloque de documentos nº 12 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con los folios nº 328 a 343 de las actuaciones).

5º) Mediante Acta de finalización del procedimiento previo a huelga celebrado ante la Comisión de Conciliación-Mediación del S.E.R.C.L.A. en Sevilla, con fecha 19-04-10, y entre el Comité de Huelga de la empresa demandada, con la asistencia de la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la U.G.T. en Sevilla, y la propia empresa demandada, se alcanzaron, entre otros, los siguientes acuerdos:

- 'A partir de los cincuenta años de edad, inclusive, la base de cotización será al menos de 1.400.-€ mensuales.

(...)

En el caso de que por su retribución no se alcanzase la cuantía correspondiente a cada trabajador en función de su edad, el trabajador percibirá un complemento cuya cuantía será la diferencia entre la que sería su base de cotización teniendo en cuenta su retribución del mes en cuestión y la suma pactada de 1.400 o 1.200.-€ respectivamente para cada caso.

El importe del citado complemento será descontado o detraído del importe que le corresponda percibir al trabajador por el concepto de dietas, las cuales le son abonadas para compensar los gastos que tiene el trabajador durante su prestación de servicios (comidas, estancias, etc).'

- 'Se aplicará una subida para el año 2011, del I.P.C. real del 2010 en todos los conceptos económicos que contiene este acuerdo.'

El contenido de dicha Acta, que se da íntegramente por reproducido, se acompaña, como documento nº 4 del ramo de prueba documental de la parte actora (folios nº 70 a 74 de las actuaciones), así como en el documento nº 11 del ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 324 a 327 de las actuaciones).

6º) El trabajador demandante no ostentaba, a la fecha del despido, la condición de Representante Legal, o sindical, de los Trabajadores en la empresa demandada.

7º) La empresa demandada ha tenido los resultados económicos que se indican a continuación y para los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012:

Ingresos de explotación:

Resultado de explotación:

Resultado del ejercicio:

2009

1.435.762,78 €

26.482,02 €

-26.895,35 €

2010

1.444.574,44 €

59.754,51 €

1.813,16 €

2011

1.413.096,51 €

6.875,28 €

-26.003,24 €

2012

1.060.129,54 €

-128.211,18 €

-176.771,37 €

A estos efectos se dan por reproducidas, en su integridad, se dan por reproducidas, en su integridad, las Declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de la empresa demandada y referidos a los ejercicios 2010 a 2012, las cuales se encuentran incorporadas a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la empresa demandada (bloque de documentos nº 7.1 a 7.3, folios nº 256 a 283 de las actuaciones).

Igualmente, se dan por reproducidas, en su integridad, las cuentas anuales de la empresa demandada y que, referidas a los ejercicios 2010 a 2011, se encuentran incorporadas a las actuaciones en el ramo de prueba de la empresa demandada (bloque de documentos nº 5, correspondiente con los folios nº 157 a 225 de las actuaciones).

En cuanto a los resultados del año 2012, se da por reproducido el Balance y la cuenta de pérdidas y ganancias obrante en las actuaciones en el ramo de prueba documental de la parte demandada (bloque de documentos nº 6, correspondiente con los folios nº 226 a 255 de las actuaciones) y que se corresponden con las cuentas anuales a depositar en el Registro Mercantil por parte de la empresa demandada correspondientes al referido ejercicio de 2012.

8º) La empresa demandada ha tenido unos ingresos trimestrales, desde el primer trimestre del ejercicio 2010 hasta el primero del ejercicio 2013, conforme a lo siguiente:

1er. TrimestreŽ10:

2º TrimestreŽ10:

3er. TrimestreŽ10:

4º TrimestreŽ10:

1er. TrimestreŽ11:

2º TrimestreŽ11:

3er. TrimestreŽ11:

4º TrimestreŽ11:

1er. TrimestreŽ12:

2º TrimestreŽ12:

3er. TrimestreŽ12:

4º TrimestreŽ12:

1er. TrimestreŽ13:

210.188,09 Euros.

334.403,47 Euros.

225.294,93 Euros.

294.712,00 Euros.

255.036,70 Euros.

276.974,26 Euros.

202.836,15 Euros.

250.307,30 Euros.

161.834,62 Euros.

215.159,62 Euros.

173.683,50 Euros.

161.941,80 Euros.

52.229,50 Euros.

A estos efectos se dan por reproducidas, en su integridad, se dan por reproducidas, en su integridad, las Autoliquidaciones Trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido de la empresa demandada y referidos a los trimestres indicados, las cuales se encuentran incorporadas a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la empresa demandada (bloque de documentos nº 8.1 a 8.4, folios nº 284 a 305 de las actuaciones).

9º) El trabajador demandante ha desarrollado, en el período AbrilŽ12 a EneroŽ13, la jornada laboral que se deduce del documento nº 14.1 incorporado en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 374 a 386 de las actuaciones).

10º) Se interpuso papeleta de conciliación previa el 19-04-13, celebrándose el Acto de Conciliación el 07-05-13 con el resultado de SIN AVENENCIA. Con fecha 07-05-13 se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Sevilla.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamó que se declarara la improcedencia del despido efectuado por la empresa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la modificación de los hechos probados, conteniendo el motivo cuatro apartados.

Antes de entrar en el análisis de cada una de las propuestas modificatorias debemos dejar sentado que reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. A lo dicho habría que añadir que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa' resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

En el primero, solicita que se modifique el Hecho Probado Primero para que se haga contar que la categoría profesional era la de Conductor de Primera Especial, mientras que el salario diario a efectos de despido era de 50,26 € o, subsidiariamente, de 49,51 €. La modificación de la categoría profesional la basa en la posesión de un determinado permiso de conducción en relación con ciertas manifestaciones del representante legal de la empresa en el acto del juicio y de la interpretación de determinados preceptos. Pero ni se ha declarado probada dicha posesión ni, en todo caso, las manifestaciones realizadas por las partes en el acto del juicio pueden servir de base para la modificación de los hechos probados en sede de suplicación. En cuanto al salario, parte del reconocimiento del ejercicio de funciones de superior categoría y del reconocimiento de realización de horas extras, sin que haya hechos, entre los probados, que permitan extraer esas conclusiones fácticas imprescindibles para la revisión postulada, lo que excluye por tanto que prospere esta pretensión revisora.

En segundo lugar, pretende que se suprima el Hecho Probado Séptimo, relativo a los datos económicos de la empresa en cuanto que considera que del folio 234 se deduce que los datos son erróneos, pero ello no es así, en cuanto que en el documento citado lo que se expresa es un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 176.771,37 €, y la cantidad de 3809,07 no es el resultado del ejercicio, sino el saldo final del patrimonio neto a final del ejercicio 2012, resultado de restar al saldo neto al inicio de ese ejercicio las pérdidas sufridas por la empresa. Además, alega que los citados datos se extraen de una pericial que no se practicó sino hasta poco antes de la celebración del juicio, pero ello no es indicio alguno de que las conclusiones del perito sean erróneas, en cuanto que se realizan con base en la documentación económica y contable de la empresa correspondientes a los períodos analizados. Y desde luego, que en la carta de despido no se recoja el saldo patrimonial de cada ejercicio es irrelevante, a tenor de las causas alegadas en la carta, lo que en cualquier caso pudiera dar lugar a la formulación de un motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero no a la modificación de los hechos declarados probados.

A continuación pretende la supresión del Hecho Probado Octavo, en el que se reflejan los ingresos trimestrales de los ejercicios 2010 a 2012 y primer trimestre de 2013, en cuanto que, mantiene, no coinciden con los citados en la carta de despido, que además no se refiere a los del tercer trimestre de 2013. En realidad, no discute que los hechos consignados sean erróneos, ni invoca documento alguno en que se pudiera basar el error. En cualquier caso, ya consta en el los hechos probados la carta de despido, que se da por íntegramente reproducida, y los datos económicos que se dan por probados, lo que permite su comparación. Cualquier conclusión que pudiera extraer de esos datos debió hacerlas valer por el cauce de revisión del derecho aplicado, lo que no hace como veremos a continuación en el siguiente fundamento de derecho.

Por último, y en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, por el recurrente se pretende que se modifique el Hecho Probado Noveno, para que se haga constar una distinta jornada a la declarada probada, que supone la realización de 15 horas extras semanales, así como la cantidad que corresponde a cada una de las que alega efectuadas, y para ello niega la validez de la prueba tenida en cuenta por el juzgador, y mantiene que los hechos afirmados en la demanda debieron ser dados por ciertos en aplicación de lo dispuesto en el art. 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ese precepto establece que en caso de que los documentos requeridos de aportación no se hubieran incorporado al proceso por la parte que los tuviera en su poder, 'podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Pero esa consecuencia no viene impuesta al juzgador, que es soberano para adoptarla o no, siendo el único competente al respecto, al corresponderle esa decisión en exclusiva, que no puede ser objeto de debate en suplicación. Y en este caso no consideró pertinente apreciarla, dando por buenos los documentos que constan a los folios 374 y siguientes, ante la absoluta falta de prueba por parte del actor de que fuera otra la jornada realizada, sin que por otro lado este hiciera constar nada respecto a que no fueran suficientes los aportados. En consecuencia, tampoco puede prosperar esta pretensión modificatoria de los hechos probados.

SEGUNDO.- Ya con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió lo dispuesto en el art. 53 apartados 1.b ) y apartado 4º párrafos 4º. Y 5º del E.T ., en relación con el art. 52 c) del mismo texto legal , y en relación con el art. 33.8 y 33.2 de ese mismo texto normativo, manteniendo que las diferencias entre la indemnización puesta a disposición del trabajador por la empresa al notificarle el despido y la que mantiene que le correspondía se deben a un error inexcusable que impone la declaración de improcedencia del despido.

En relación con la cuestión debatida hemos de indicar que T.S. se ha vuelto a pronunciar sobre las consecuencias del error en la indemnización que se pone a disposición del trabajador en la sentencia de 27 noviembre 2013 , en la que se reitera la doctrina resumida en la sentencia de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012 ), en la que se exponía que 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable , cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable .

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error , dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable , por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'.

El actor mantiene la inexcusabilidad del error después de alegar que el actor venía realizando funciones de superior categoría y horas extras no retribuídas, lo que no ha conseguido acceder al relato de hechos probados y, por tanto, no puede ser tenido en cuenta. Partiendo de esa consideración, hay que estar al salario que se declara probado, y al cálculo que con base en el mismo se realiza por el juzgador. La escasa diferencia entre la indemnización abonada y la procedente, que no llega a los doscientos euros sobre una cantidad indemnizatoria a cargo de la empresa que superaba los seis mil, es indicio claro que permite excluir la voluntad defraudatoria empresarial, máxime cuando esa diferencia deriva de una cuestión jurídica controvertida y controvertible, cual es la de la naturaleza de un complemento de cotización que, según acordaron los representantes de los trabajadores y la empresa al establecerlo, cuando procediera su abono se compensaría con las dietas regulares que el trabajador devengara. Por todo ello, valorando en conjunto esas circunstancias, consideramos, compartiendo el criterio expuesto en la sentencia recurrida, que el error cometido por la empresa es excusable, que no convierte la extinción de la relación laboral en despido improcedente, lo que conlleva que confirmemos el pronunciamiento que al respecto ha efectuado la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra Transportes, Almacenaje y Distribución La Colina S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.