Sentencia Social Nº 1150/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1037/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01150/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0003392
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001037 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Anibal
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: DE LA FUENTE PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA,S.L., FONDO DE
GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: PEDRO GALLINAL GONZALEZ, FOGASA
Sentencia nº 1150/16
En OVIEDO, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1037/2016, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Anibal , contra la sentencia número 851/2016 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 64/2016, seguidos

a instancia de Anibal frente a DE LA FUENTE PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.L., FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ
ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Anibal presentó demanda contra DE LA FUENTE PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 64/2016, de fecha veintidós de Febrero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Anibal , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa DE LA FUENTE PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S. L. en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito el 1 de abril de 2003, con la categoría profesional de limpiador, 2º.- El demandante viene percibiendo los siguientes conceptos retributivos: Salario base 597,90 euros Antigüedad 43,60 euros Plus transporte 22,50 euros Parte proporcional extraordinarias 246,96 euros Al actor se le venía abonando en nómina la cantidad de 120,30 euros en concepto de dietas.

3º.- El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º.- Disciplina la relación el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 28 de junio de 2013.

5º.- En enero de 2006 el trabajador dejó de percibir las cantidades que se le abonaban por kilometraje, habida cuenta de la utilización de un vehículo de empresa. En marzo de 2007 el actor firmó un documento en virtud del cual reconocía que las cantidades que percibía en su nómina en concepto de dietas lo eran por la utilización de su propio vehículo.

6º.- El 3 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la empresa con motivo de la revisión del pago de dietas y desplazamientos a diverso trabajadores. El funcionario actuante constata que están justificados los desplazamientos de los trabajadores que cobran por tal concepto.

7º.- El actor recibió comunicación del tenor literal siguiente.

D. Anibal La Tabla, 1 CP 33469 Tamón-Carreño DNI NUM000 Estimado Sr.: La presente tiene por objeto poner en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de la empresa DE LA FUENTE SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S. L. de proceder a su despido disciplinario con efectos del 26 de Octubre de 2015 en base a lo establecido en los artículos 54 punto 2 letra d) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en el artículo 43.3 c) de las faltas muy graves del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, al haber incurrido Vd. en las conductas allí tipificadas, cuales son un grave y culpable incumplimiento contractual, consistente en la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza, al incumplir reiteradamente su horario de trabajo y falsear el tiempo destinado en cada tajo en los partes semanales que Ud, entrega en las oficinas de la empresa.

Las razones que fundamentan tal decisión son las siguientes: Su jornada de trabajo se desarrolla en diferentes comuniddes de propietarios de los distintos clientes de la empresa, principalmente en la zona central de Asturias, no disponiendo la empresa de ningún tipo de control mecánico o digital de permanencia en los tajos, más allá de los partes semanales elaborados por los propios empleados.

Ante las quejas recibidas en la empresa y la constatación de que los trabajos a Ud encomendados no se ajustaban a los estándares planificado por su empleador, y debido a la existencia de sospechas fundadas de que usted estaba incumpliendo su horario laboral, y en consecuencia falseando los partes de trabajo que Ud. entrega semanalmente a la Empresa, hemos observado el desarrollo de su trabajo durante varios días con la exclusiva finalidad de verificar tales hechos.

Y así, la Dirección de la empresa ha verificado los siguientes extremos: El día 1 de Septiembre de 2015 acudió a realizar sus funciones de limpieza a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Gijón, inició su jornada laboral a las 08:05 horas, recogiendo su material de trabajo a las 15:18 hs, abandona su puesto de trabajo a las 15.26 horas. El parte de trabajo que Ud. presenta semanalmente a la empresa refleja que trabajó de 08.00 a 16.00 horas, hechos que no se corresponden con la realidad.

El día 2 de Septiembre de 2015 le correspondía realizar sus tareas de limpieza, primero en el EDIFICIO000 NUM003 y después en el Edificio de la CALLE001 nº NUM004 , ambos de Gijón. Ese día usted abandonó su trabajo a las 14.48 horas. Nuevamente en el parte de trabajo Ud. rubrica que trabajó de 08.00 a 09.00 h en EDIFICIO000 y de 09.20 h a 16.00 h en CALLE001 Que el 4 de septiembre de 2015, termina su jornada laboral en el Edificio de la Avenida Schultz nº198 a las 14.46 horas, 1 hora y 14 antes de su horario legal. Así mismo ese día certifica en su hoja de control de trabajo que permaneció en dicha comunidad de 09.20 h a 16.00 h.

Este modo de operar se repite de forma habitual, así: - Día 7 de Septiembre de 2015 finaliza su jornada laboral en el Edificio sito en la Avenida Concha Espina nº 8 de Gijón, a las 15.04 horas. Ud. en su parte de trabajo manifiesta que trabajó hasta las 16.00 hs.

- Día 9 de Septiembre de 2015 finaliza su jornada en el inmueble sito en Calle Benito Otero Martínez de Gijón a las 15.27 h, nuevamente transcribe en su parte de trabajo desempeñó su tarea hasta las 16.00h.

- Día 11 de Septiembre de 2015 abandona el edificio sito en la Carretera del Obispo nº 51 de Gijón a las 15.21 h. En el parte de trabajo manifiesta que trabajó hasta las 16.00 h.

- Día 8 de Octubre de 2015 abandona el edificio sito en la calle Colombia nº 12 donde realizaba sus funciones de limpieza a las 15.25 h, 35 minutos antes - Día 9 de Octubre de 2015 finaliza sus trabajos de limpieza en el inmueble sito en la Calle Río ESVA nº 8 de Gijón a las 15.24 h, 36 minutos antes de lo que le corresponde.

Entendemos que los hechos descritos suponen una clara deslealtad y absoluta defraudación hacia la Empresa, habiendo incumplido su horario laboral de forma constante y reiterada, falseando los partes de trabajo que entrega a la Empresa, quedando subsumida dicha conducta dentro de los preceptos legales invocados.

En consecuencia queda acreditado que ha incurrido en fraude, deslealtad y abuso de confianza, constituyendo un incumplimiento contractual muy grave consistente en la trasgresión de la buena fe contractual que debe regir la relación laboral por ello procedemos a comunicarle que la Empresa ha decidido prescindir de sus servicios por motivo únicamente disciplinario debiendo considerarse despedido con fecha de efectos del día de hoy.- Sin otro particular le rogamos firme copia de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.

Gijón a 26 de Octubre de 2015 8º.- Los hechos reflejados en la comunicación de despido se produjeron tal y como en la misma se relatan.

9º.- Con arreglo al artículo 43.3 del convenio colectivo de aplicación constituye falta muy grave: El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (...) 10º.- El 25 de noviembre de 2015 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 13 de noviembre de 2015.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Anibal , contra DE LA FUENTE PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S. L. absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Anibal formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de Abril de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, recaída en Autos 851/2015, desestimó la demanda interpuesta por el actor, declarando la procedencia del despido disciplinario del que había sido objeto, con absolución de la empresa demandada.

Recurre en suplicación la representación letrada del demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita que se modifique el hecho probado primero para al que propone nueva redacción en la que se añaden los siguientes párrafos: 'La jornada laboral del demandante se desarrollaba en horario de 8:00 a 16:00, de lunes a viernes (40 h semanales).

El artículo 5 Convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales del principado de Asturias establece una jornada laboral de 38,5 horas de trabajo efectivo semanales.' Ofrece como documentos que avalarían la citada modificación, en cuanto al primer párrafo, los partes de trabajo desde el día 17 de agosto al 17 de octubre de 2015, que aporta la demandada a requerimiento del Juzgado, por petición del actor. Señala también que se pidieron mas (desde el 1 de enero), que fue admitida la prueba y la empresa no la atendió. Los partes mencionados, desde el 17 de agosto, obran a los folios 114 a 119, así como en la carta de despido.

Efectivamente, se deduce de tales documentos que la empresa se está refiriendo a horario diario de 8 a 16 de lunes a viernes, por lo que ese párrafo debe recogerse en el ordinal primero de los hechos probados.

En cuanto al segundo punto, es evidente que tal aspecto no corresponde a la redacción de hechos probados, pues se trata de mencionar un art. del convenio colectivo de ámbito autonómico, cuyo conocimiento es obligado para los órganos judiciales de la Comunidad. Deberá ser objeto de estudio, pues, en la fundamentación jurídica.



SEGUNDO .- a continuación propone la supresión del ordinal octavo que se limita a decir que 'los hechos reflejados en la comunicación del despido se produjeron tal y como en la misma se relata', afirma la parte recurrente que tal expresión anticipa y determina el fallo.

Pero, si bien la aseveración lisa y llana de que los hechos de la carta de despido sucedieron como en ella se dice resulta impropio de los hechos probados, y no sería admisible si en la fundamentación jurídica no se razonara esa conclusión, lo cierto es que el Juzgador se centra en el fundamento de derecho segundo en la valoración de la Prueba (solo la presentada por la parte demandada), apoyando su convicción en el informe y declaración del detective privado, con lo que, razonado así, cumple lo dispuesto en el art. 97.2 del Texto Procesal, resultando intrascendente que el resultado de tal razonamiento lo traslade a los hechos probados.

Se desestima, pues, lo solicitado en este apartado segundo del motivo.



TERCERO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. En un primer apartado denuncia infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 54, apartado d), de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como de lo dispuesto en el artículo 43.3 del Convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales del principado de Asturias.

Alega la parte recurrente la necesaria cautela a la hora de valorar el informe del detective privado, que viene a ser prueba de parte por encargo, señalando que se basa dicho informe en una serie de fotografías del trabajador que ni tan siquiera se sitúan temporalmente mediante el fechador del que disponen las cámaras fotográficas.

Pero todas esas precisiones nada significan frente a la contundente decisión del Juzgador de acoger tal prueba, lo que está en sus facultades, ni mas ni menos que atendiendo la versión de un testigo, incluyendo las fechas correspondientes a los hechos, así como la hora exacta.

En segundo lugar, para el caso de que se considere que el trabajador incurrió en esos incumplimientos, sostiene que debe aplicarse la sanción de manera proporcionada a su gravedad y trascendencia, pues, según las sentencias que cita del Tribunal Supremo, 'el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'.

Añade, siguiendo la mencionada doctrina que, de acuerdo con este criterio jurisprudencial, especialmente a la exigencia de reciprocidad de la buena fe entre las partes, consideramos que, aun admitiendo la desviación de la conducta del demandante, a la hora de determinar las posibles consecuencias disciplinarias no se pueden obviar las conductas de la empresa en el mismo ámbito, puesto que ello implicaría - así ocurre en la sentencia recurrida- juzgar los hechos de una manera completamente sesgada y dejando al margen la mencionada reciprocidad de la buena fe, exigiendo al trabajador una rectitud en su conducta que, sin embargo no se le exige a la empresa.



CUARTO.- El recurrente aborda, a partir del punto de los hechos probados que se incorpora en el motivo anterior, un extremo que supondría, por una parte, una especie de falta recíproca a la buena fé por parte del empresario, pues se declara probado que el trabajador tiene impuesta una jornada semanal de 40 horas, siendo así que el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Asturias establece jornada laboral (art. 5 ) de 38#5 horas.

Esta circunstancia, junto con otra, como es la falta de prueba de perjuicio alguno para la empresa se declara probado que sale antes de las 16 horas, pero no que dejara trabajo sin hacer) debería conducir, afirma la representación del actor, a esa graduación de la sanción, que no podría ser la mas severa, que es el despido. Se añade a ello que le trabajador viene prestando servicios desde 2003 sin falta anterior ni advertencia alguna previa.

Respecto de la falta de perjuicio, incluso de trascendencia del tiempo que adelantara la salida, baste observar que la sanción se impone exclusivamente por el hecho de plasmarla a las 16 en los partes de trajo, imputándose específicamente fraude deslealtad y abuso de confianza.

Por lo expuesto, hemos de partir de esa teoría gradualista que invoca la representación del actor, adoptada ya decididamente por los tribunales respecto a la infracción de los deberes de buena fe contractual.

Recordemos que, proveniente de la primera regulación del despido en nuestro derecho, que se incluyó en el primer Código de Comercio al regular la relación de los auxiliares del comerciante, se instauró un concepto muy estricto y desigual en perjuicio de los auxiliares sobre el deber de lealtad. Ello resultó de la inspiración de aquel Código en el derecho germánico, que ampliaba la obligación de lealtad para el servidor al inspirarse en la noción del 'servicio fiel'. Pero esa desproporción, que se mantuvo durante mucho tiempo en la jurisprudencia española, se fue cambiando por el concepto de la buena fe, mas propio del derecho romano y sus derivados, con un mayor equilibrio en la valoración de los deberes de las partes.

De ahí la jurisprudencia mencionada en el escrito de recurso, recaída en sentencias de esta Sala, que se transcribe parcialmente por el recurrente.

Se admite, pues, el recurso de suplicación, declarando la improcedencia del despido por aplicación del art. 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias establecidas en el 56. La indemnización se fija teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , tomando como salario el señalado en el hecho probado segundo de la Sentencia, excluido el plus transporte.

En su virtud,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Anibal contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, recaída en Autos 851/2015, revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia del despido que le fue notificado al actor, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir, a razón del 29#61 euros día, desde la fecha del despido, o bien le indemnice en la cantidad de 15.463#82 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.