Sentencia SOCIAL Nº 1150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2787/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1150-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 30 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2787-2018 , interpuesto por Dª. Dulce contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de GRANADA, en fecha 26 de junio de 2018 , en Autos núm. 73/18, ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Dulce Y DON Fernando en reclamación de DESPIDO contra AYUNTAMIENTO DE LOJA y admitida a trámite, en el acto de juicio se desistió respecto de la demanda interpuesta por DON Fernando , celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 26 de junio de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN SOCIAL planteada por la demandada en la demanda interpuesta por Doña Dulce contra el ayuntamiento de Loja, y sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones contenidas en la demanda'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Dulce con DNI NUM000 nacida el NUM001 .1981 ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Loja con la categoría profesional de Trabajadora Social y salario último de 1763,03 euros al mes (58,76 euros día) por todos los conceptos con una jornada parcial de 68,9%.



SEGUNDO.- El 31 de diciembre del 2017 fue dada de baja en Seguridad Social.

Con fecha 31 de enero del 2018 por Decreto del Ayuntamiento de Loja se nombra funcionaria interina a la actora con un plazo máximo hasta el 31 de diciembre del 2018 motivado para 'la ejecución del programa de refuerzo de los servicios sociales comunitarios en el desarrollo de las competencias atribuidas en materia de dependencia aprobado por Acuerdo de 19 de diciembre del 2017 del Consejo de Gobierno de Andalucia (BOJA 244 de 24 de diciembre) mediante el que se concede a ese Ayuntamiento 47.682 euros de crédito para financiar el refuerzo citado y mientras exista crédito externo de carácter finalista para la contratación de personal'.



TERCERO0.- La actora ha suscrito con el Ayuntamiento los siguientes contratos: el 6.9.2006 hasta 31.12.2006 contrato laboral por obra o servicio determinado a tiempo parcial. Contrato de trabajo de duración determinada desde el 1.3.2007 hasta el 31.12.2007.Contrato de trabajo de duración determinada desde el 1.1.2008 hasta 14.2.2010.

El 4 de febrero del 2010 por Decreto del Ayuntamiento de Loja se nombra Funcionaria Interina a la actora con efectos desde su toma de posesión de acuerdo con lo dispuesto en EBEP. El 15 de febrero del 2010 se le nombra funcionaria interina del programa de mejora en la atención a personas en situación de dependencia' nombramiento este que se confiere condicionada a la existencia de créditos externos de carácter finalista para la contratación de personal conforme al Acuerdo de 24 de noviembre del 2009 del Consejo de Gobierno (BOJA 241 de 11 de diciembre del 2009) .El 24 de noviembre del 2011 Decreto del Ayuntamiento de Loja nombrando Funcionaria interina a la actora, 1 de febrero del 2011 toma de posesión .18 de enero del 2012 Decreto del Ayuntamiento de Loja nombrando Funcionaria interina a la actora, toma de posesión .13 de diciembre del 2012 cesa. El 15 de enero del 2013 Decreto nombrando funcionaria interina a la actora, toma de posesión el 15 de enero del 2013.Decreto del ayuntamiento de Loja nombrando funcionaria interina 31 de enero del 2014. Decreto del Ayuntamiento de Loja de 16 de enero del 2015 nombrando a la actora Funcionaria interina .Decreto del Ayuntamiento de Loja de 8 de enero del 2016 nombrando a la actora funcionaria interina.

Decreto del Ayuntamiento de Loja nombrando a la actora funcionaria interina de 11 de enero del 2017.



CUARTO.- La actora interesa en su demanda que sea declarado el despido improcedente con derecho a percibir la indemnización correspondiente. La actora ha presentado 'ad cautelam' demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La actora promovió conciliación en fecha 2.3.2017 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin Efecto ' el día 20 de marzo del 2017, interponiendo posteriormente demanda'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Dulce , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el Letrado de la Diputación Provincial de Granada adscrito al Servicio de Asistencia a Municipios en representación del Ayuntamiento de Loja, evacuando el traslado conferido el Ministerio Fiscal. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que ha estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción social planteada por la demandada, sin entrar en el fondo del asunto, se alza en suplicación la parte actora y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) plantea los siguientes motivos: el primero, con amparo procesal en el apartado a)pues considera que se han vulnerado normas del procedimiento que afectarían al principio de tutela judicial efectiva el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE ) en su vertiente de incongruencia omisiva, denunciando la aplicación indebida del artículo 5.2 de la LRJS e inaplicación del artículo 2.a) de la citada norma y en relación con el artículo 6.4 del Código Civil (CC ), pidiendo la nulidad de las actuaciones alegando que es presupuesto ineludible a efectos de establecer la competencia jurisdiccional entrar previamente a dilucidar si nos encontramos ante una situación contractual laboral en fraude de ley que determinaría la competencia del orden social por aplicación del artículo 6.4 del CC o incluso para el supuesto de relación laboral indefinida por abuso de la contratación temporal por obra o servicio o en la propia contratación mas reciente con evidente abuso de la figura de funcionaria interina lo que, en opinión de la recurrente, llevaría a la jurisdicción social al entenderse que no cabe subsanación mediante los posteriores nombramientos como funcionaria interina o por el contrario si se entiende la relación jurídica que se deriva del último nombramiento como interina se ha hecho de forma correcta, en consecuencia, la competencia es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; para el supuesto de que no se estimase la nulidad o la Sala acordase entrar en el fondo del pleito, formula los motivos siguientes, cuatro con amparo procesal en el apartado b) de la norma adjetiva pidiendo la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la documental obrante en autos, en concreto los ordinales segundo y cuarto, proponiendo la adición de nuevos hechos probados que serían el quinto y el sexto, proponiendo la redacción que deberían tener, refiriéndose en cuanto al hecho probado segundo a la comunicación de la TGSS que había sido dado de baja, en cuanto al ordinal cuarto para rectificar un mero error pues no se realizó trámite ante el CMAC al haberse suprimido cuando la demandada es una Administración Pública, en cuanto al nuevo ordinal quinto para recoger las funciones que ha desempeñado desde el inicio y el nuevo ordinal sexto para recoger que el puesto de trabajo ocupado por la actora como funcionaria interina no aparece recogido en la RPT del Ayuntamiento de Loja. Por último, formula un motivo con amparo procesal en el apartado c) para examinar el derecho y la doctrina jurisprudencial aplicadas, denunciando la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 15.3 de dicha norma y el artículo 6.4 del CC , así como con el artículo 15.5 ET y subsidiariamente el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ). Culmina el recurso pidiendo en el suplico que con estimación de los motivos aducidos se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida con reposición de los autos al momento anterior a dictarse la misma para que por el Juzgador a quo se pronuncie sobre la existencia en su caso de fraude de ley en la contratación y asumiendo la competencia del orden social y entrando a conocer el fondo del asunto estime el suplico de su demanda y declare el despido como improcedente con todos los efectos que le son inherentes y con estimación de los restantes motivos del recurso se acuerde por la Sala asumir la competencia de la Jurisdicción Social y declare la improcedencia del despido con derecho a percibir la indemnización correspondiente en cuantía de 45 días por año de trabajo hasta febrero de 2012 y 33 días a partir de dicha fecha y hasta la fecha del despido y con sus demás efectos reglamentarios.

El recurso ha sido impugnado por el Ayuntamiento demandado, habiendo evacuado el Ministerio Fiscal el traslado conferido.

Planteado el recurso en los términos que se han indicado se ha de precisar, con carácter previo, que al haberse estimado en la Sentencia recurrida la excepción de incompetencia de jurisdicción social planteada por la demandada, la Sala ha de resolver exclusivamente si ha sido correcta la estimación de dicha excepción o no, procediendo, si se estimara que es competente la jurisdicción social, la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen para que se dicte nueva Sentencia resolviendo el fondo en el que no ha entrado. Más, no es el caso, como se dirá en el fundamento siguiente, debiendo recordar que pese a plantear los motivos de revisión de los hechos probados subsidiariamente al motivo de nulidad, como dijo la Sala en Sentencia num. 2176/2012 de 3 octubre, Recurso de Suplicación 1675/2012 " ... es doctrina reiterada que cuando se debate la competencia material del orden jurisdiccional social, el Tribunal no se haya limitado al relato fáctico de la resolución de instancia sino que tal debate permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal y como tiene sentado de forma reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 23 de enero (RJ 1990, 197 ) y 1 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1743 ) y de 24 de enero (RJ 1992, 69 ) y 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1624) entre otras), en consecuencia, puede procederse al examen complementario de actuaciones para conformar el relato fáctico con independencia de lo que se contenga en el relato de hechos probados originario y de la censura de hecho que se haga por la parte recurrente ...", dicho lo cual, a la vista del contenido fáctico de la Sentencia de instancia las revisiones propuestas por la recurrente no afectan para examinar la competencia jurisdiccional, siendo asimismo intrascendente el mero error material referido al segundo párrafo del ordinal cuarto que, no obstante, no hay objeción en suprimirlo del relato histórico.



SEGUNDO .- La Sentencia de esta Sala citada en el fundamento anterior ha resuelto la cuestión planteada en un caso prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sentada Auto de fecha 21 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3588 ) (R. 2456/1991 ), y seguida en Sentencias de 3 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 4069 ) (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3783 ) (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 1470 ) (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 ( RJ 2008, 748 ) (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 ( RJ 2007, 6730 ) (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 9401 ) (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 ( RJ 2008, 302 ) (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 ( RJ 2008, 2888 ) (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 ( RJ 2008, 3855 ) (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 4223 ) (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 ( RJ 2008, 6964 ) (R. 1192/2007 ), tal y como expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 5 de noviembre de 2013 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 691/2013 ) que confirmó la de esta Sala.

Así decía esta Sala en meritada Sentencia " ... El debate se centra en determinar si el contrato que vinculaba a las partes es de naturaleza administrativa o bien laboral, al respecto la STS de 2 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1248) señaló que 'la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - artículo 3, a) del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social'; por otra parte no cabe duda que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial los contratos son lo que son, tienen la naturaleza que les es propia, la que deriva de su contenido auténtico y no del 'nomen iuris' o calificación que las partes les atribuyan. Conforme con dicha doctrina y la contenida entre otras en STS de 29 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7306) que recoge el precedente de la STS de 2 febrero 1998 y otras muchas que las siguieron, se viene a establecer los siguientes criterios para determinar la competencia jurisdiccional en estos supuestos: 1) el artículo 1.3, a) del ET ( RCL 1995, 997 ) excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho Administrativo al amparo de una Ley; 2) esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el artículo 8.1 del ET , y con ella la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción; 3) ahora bien -excepción de la excepción- el artículo 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una Ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto, y 4) el conocimiento de los litigios surgidos en estas relaciones de servicios, en las que se aprecia a simple vista un desajuste entre la realidad de los hechos y la norma legal de amparo, corresponde a la jurisdicción social'.

La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva desestimar el motivo del recurso por cuanto es incuestionable que el actor tiene, en el momento del cese, una relación funcionarial con la Corporación demandada, aunque la misma sea de carácter temporal, concertada estando ya en vigor la Ley 7/2007 de 12 de abril ( RCL 2007, 768 ) del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 10 c ) prevé la situación del actor, siendo preciso para llegar a la conclusión de que la relación que le sigue uniendo al actor después del 8 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2011 es laboral por haber adquirido en los períodos anteriores prestación de servicios desde el 14 de noviembre de 2000 al 31 de diciembre de 2007 la condición de laboral indefinido por fraude de ley, que es en lo que basa la existencia del despido, el que se declare el carácter fraudulento del nombramiento como funcionario interino del actor, decisión que corresponde en exclusiva a la jurisdicción contencioso - administrativa, por lo que dicha relación funcionarial no puede ser enjuiciada ante la Jurisdicción Social y el análisis de la legalidad de tal vínculo no corresponde ni como cuestión principal, ni como prejudicial administrativa a esta jurisdicción, pues se trata de la misma cuestión (la relación que vincula a las partes) sobre la que convergen dos calificaciones jurídicas (administrativa y laboral), por lo que al ser una misma relación, podría suceder (lo que no cabe en el marco de las cuestiones prejudiciales) que una posible decisión de la Jurisdicción Social (declaración de relación laboral indefinida como consecuencia de las irregularidades previamente cometidas) llegue a ser contradictoria con una decisión de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa adoptada con plenitud de efectos (declaración de existencia de relación funcionarial).

Por lo tanto la forma en la que ha sido resuelta la cuestión por el Magistrado de instancia, en criterio que es compartido por el Ministerio Fiscal es acorde con el criterio fijado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, que de forma constante a partir del año 1992 hasta la actualidad mantienen el mismo criterio, a lo que alude la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 9332) citada por el Magistrado de Instancia, (recurso 008/4278/01 ) señalando que 'la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992 (RJ 1992 , 2661) , 13 octubre 1994 , 12 junio (RJ 1996 , 5747) , 16 julio , 19 septiembre y 24 octubre 1996 (RJ 1996 , 7789) , 27 enero , 12 febrero , 3 , 11 , 17 marzo , 22 , 25 abril y 9 octubre 1997 (RJ 1997, 7196) . En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden Contencioso-Administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 1998, 1741 )...".

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia del TSJ Galicia, núm. 485/2014, de 20 enero y las Sentencias del TSJ Andalucía, Sevilla, núm. 2419 y núm. 2411, ambas de 25 septiembre de 2014 .

Por consiguiente, mutatis mutandis, resultando en el caso presente que la actora, Doña Dulce ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Loja con la categoría profesional de Trabajadora Social desde el 6.9.2006 mediante sucesivos contratos laborales sin solución de continuidad hasta que con fecha 4 de febrero del 2010 por Decreto del Ayuntamiento de Loja es nombrada Funcionaria Interina con efectos desde su toma de posesión de acuerdo con lo dispuesto en EBEP El 15 de febrero del 2010 se le nombra funcionaria interina del programa de mejora en la atención a personas en situación de dependencia, nombramiento este que se confiere condicionada a la existencia de créditos externos de carácter finalista para la contratación de personal conforme al Acuerdo de 24 de noviembre del 2009 del Consejo de Gobierno (BOJA 241 de 11 de diciembre del 2009). El 24 de noviembre del 2011 consta Decreto del Ayuntamiento de Loja nombrando Funcionaria interina a la actora, tomando posesión el 1 de febrero del 2011. El 18 de enero del 2012 por Decreto del Ayuntamiento de Loja se nombra Funcionaria interina a la actora, tomando de posesión, cesando el 13 de diciembre del 2012. Por Decreto de 15 de enero del 2013 es nombrada Funcionaria interina, tomando posesión el 15 de enero del 2013. Por Decreto del Ayuntamiento de Loja es nombrada Funcionaria interina el 31 de enero del 2014. Por Decreto del Ayuntamiento de Loja de 16 de enero del 2015 se nombra a la actora Funcionaria interina. Por Decreto del Ayuntamiento de Loja de 8 de enero del 2016 es nombrada Funcionaria interina. Y por Decreto del Ayuntamiento de Loja se nombra a la actora Funcionaria interina de 11 de enero del 2017 siendo dada de baja en Seguridad Social el 31 de diciembre del 2017. Dicha baja, que es frente a la que reacciona, se cursa siendo Funcionaria interina, por lo que aplicando la doctrina reseñada, se ha de llegar a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer la pretensión que aquí se deduce porque ostentando la actora en el momento del cese relación funcionarial con la Corporación demandada, de conformidad con el artículo 10,c) del EBEP prevé esta situación y, en síntesis, determina que para poder afirmar la condición de laboral indefinido en fraude de ley, es preciso que se declare el carácter fraudulento del nombramiento como Funcionaria interina de la actora, decisión que corresponde al orden Contencioso-Administrativo de la jurisdicción, tal y como se ha resuelto en la instancia.

Por lo que se rechazan las infracciones denunciadas, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Dulce contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de GRANADA el 26 de junio de 2018 , en Autos núm. 73/18, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE LOJA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2787-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2787-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.