Sentencia SOCIAL Nº 1150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01150/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0000383

Equipo/usuario: MAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Carlos

ABOGADO/A:IVAN DIAZ TAMARGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRANSPORTES MONTALVO SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº1150/2020

En OVIEDO, a siete de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000364/2020, formalizado por el LETRADO D. IVAN DIAZ TAMARGO en nombre y representación de D. Carlos, contra la sentencia número 553/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000064/2019, seguidos a instancia de D. Carlos frente a TRANSPORTES MONTALVO S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos presentó demanda contra TRANSPORTES MONTALVO S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 553/2019, de fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-D. Carlos celebró con la empresa TRANSPORTES MONTALVO S.L. los siguientes contratos de trabajo a jornada completa:

Del 13-06-17 al 28-07-17, eventual por circunstancias de la producción (para cubrir un período vacacional), con la categoría profesional de Conductor.

Del 13-10-17 al 31-08-18 eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de Conductor, para atender el servicio de reparto de la empresa GUTTRANS S.L.

Del 04-09-18 al 01-02-19 eventual por circunstancias de la producción, con motivo de 'realizar fichero de clientes existentes y nuevos delegación de Madrid', con la categoría profesional de Administrativo.

Asimismo prestó servicios para la empresa TRANSPORTES MONTALVO LOGISTICA S.L. desde el 31-07-17 al 15-08-17, con un contrato temporal de interinidad, con la categoría profesional de Conductor, para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo.

El Convenio Colectivo aplicable era el de Transportes por Carretera del Principado de Asturias.

2º.-El demandante desempeñó durante el tercer contrato funciones de reparto de mercancía de la empresa GUTTRANS, para lo cual recogía el camión todos los días de la sede de la empresa, acudía con él a la sede de GUTTRANS donde cargaba, y tras el reparto regresaba de nuevo a su empresa.

El 31-08-18, la empresa GUTTRANS S.L. comunicó a TRANSPORTES MONTALVO S.L. que a partir de esa fecha se suspendería la relación comercial que tenían y para la que prestaban servicio dos camiones, motivo por el cual la empresa despidió por causas objetivas tanto al demandante como a su compañero de trabajo que conducía el otro camión.

El demandante no impugnó el despido.

3º.-El demandante percibió las retribuciones brutas siguientes desde el mes de junio de 2017:

Junio 2017: 998,73 €

Julio 2017: 1.607,33 €

Agosto 2017: 1.091,27 €

Septiembre 2017: --

Octubre 2017: 1.053,09 €

Noviembre 2017: 1.664,54 €

Diciembre 2017: 1.718,19 €

Enero 2018: 1.718,19 €

Febrero 2018: 1.557,23 €

Marzo 2018: 1.768,19 €

Abril 2018: 1.714,54 €

Mayo 2018: 1.718,19 €

Junio 2018: 1.664,54 €

Julio 2018: 1.718,19 €

Agosto 20187: 2.702,35 €

Septiembre 2018: 1.314,01 €

Octubre 2018: 1.502,71 €

Noviembre 2018: 1.472,75 €

Diciembre 2018: 1.515,14 €

Enero 2019: 97,75 €

4º.-Las retribuciones según el Convenio para la categoría profesional de Conductor (Nivel VI bis) son las siguientes:

2017 2018

Salario diario: 43,04 43,90

Plus Convenio mensual: 54,96 56,06

Hora extra: 12,56 12,81

Dieta provincial: 22,01 22,45

Dieta nacional: 57,01 58,15

3 pagas extra de 30 días de sueldo base.

La dieta se reparte en 35 % (comida), 35 % (cena) y 30 % (pernoctación y desayuno)

5º.-Constan discos tacógrafos del año 2018 de los siguientes días con indicación de fecha y kilómetros recorridos:

Agosto Septi embre octubre Novi embre Dici embre

1

2 148

3 93 150

4 17

5 290 88

6 48

7 78

8 124 67

9 187 134

0 193 368

1 15 202 13

2 33 21 159

3 19 166 43

4 114 184

5 119 31

6 74

7 211 35

8

9 146 121

0 57 18 24

1 13 125

2 91

3 127

4 293 108

5 122

6 90

7 163

8 37

9 110

0

1 96

6º.-El 01-02-19 el demandante acudió a las oficinas de la empresa, manifestando a la Administrativa que se marchaba de la empresa, dejándole las llaves encima de la mesa.

El 02-02-19 la empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social al demandante.

7º.-El 03-01-18 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal.

8º.-El 04-01-18 el actor presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo por adeudársele horas extraordinarias del año 2018 a razón de 3 horas diarias, y por diferencias salariales por el último contrato.

9º.-Por D. Carlos se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente y reclamación de cantidad el día 18-01-19, celebrándose el mismo con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

10º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

11º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Carlos contra la empresa TRANSPORTES MONTALVO S.L.en materia de despido, debo absolver y absuelvo a la demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de febrero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo de 20 de noviembre de 2019 estimó en parte la demanda formulada por el trabajador, declarando su derecho a percibir la cantidad de 3.008,52 euros en concepto de diferencias salariales y liquidación final del contrato, con desestimación del resto de las pretensiones ejercitadas en el suplico de la demanda rectora.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que articula en tres motivos, para solicitar, que se declare la improcedencia del despido del actor, condenando a la demanda a estar y pasar por tal declaración y a sus efectos legales, así como al abono de todas las cantidades reclamadas en la demanda.

Segundo.-Se persigue, en primer lugar, la modificación del relato histórico, y más concretamente de los ordinales quinto, séptimo y octavo así como la adición ed un nuevo ordinal, que sería el tecero-bis, con el fin de que se incorporen las siguientes modificaciones:

1º) Ordinal tercero-bis, para que sea sustituido por otro con el siguiente texto:

'El demandante devengó las siguientes cantidades por dietas durante el desempeño de su actividad laboral como conductor transportista por cuenta de TRANSPORTES MONTALVO S.L.. Dietas devengadas durante el año 2017: 132 días a razón de 57,01 €/dieta comida (incremento para el 2017) x 35 según el Art. 19.3 y 6 del convenio x 50 (media dieta) = 1.316,93.-€. Dietas devengadas durante el año 2018: 243 días a razón de 58,15 €/dieta comida (incremento para el 2017) x 35 según el Art. 19.3 y 6 del convenio x 50 (media dieta) = 2.472,83.-€. Total adeudado por dietas: 3.789,76.- €.'

2º) Ordinal quinto, para que sus párrafos inicial y final queden redactados en los siguientes términos:

'Constan discos tacógrafos aportados por el actor del año 2018 de los siguientes días con indicación de fecha y kilómetros recorridos por el demandado.

(...)

TRANSPORTES MONTALVO S.L. fue requerida para que aportara las hojas de registro (discos diagrama) de las conducciones realizadas por Carlos correspondientes al periodo comprendido entre el 13/6/2917 hasta el 2/1/2019, ambos incluidos, requerimiento que no fue atendido'.

3º) Para el ordinal séptimo postula la siguiente redacción alternativa:

'El 4-1-19 la empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social al demandante con fecha de efectos el 2/1/2019'.

4º)Ordinal octavo, postula que se incorpore el siguiente texto:

'El 4-1-19 el actor presento una denuncia ante la Inspección de Trabajo por adeudársele horas extraordinarias del año 2018 a razón de 3 horas diarias y en reclamación de equiparación salarial por considera que estaba dado de alta como auxiliar administrativo ejerciendo de conductor Ed 1ª con ocasión delo último contrato'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Debiéndose de añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto.

A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones no solamente por su carácter claramente conclusivo y, por ende, predeterminante del fallo, sino porque como apoyo de la pretensión revisora se invocan la demanda rectora y la grabación del acto de al vista, ambos documentos inhábiles a los fines perseguidos; en cuanto a la ineficacia revisora de la demanda, pueden citarse las sentencias del TSJ de Madrid de 19-5-98, recurso nº 466/98 y del TSJ de Asturias nº 1575/1997, y en cuanto al acta del juicio las SSTS de 6, 16 y 22 de mayo de 1990 y 24 de febrero de 1992, al no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en el acto de juicio. En fin, aparte de que la remisión a bloques documentales se halla vetada, tampoco las nominas de salarios son documentos hábiles para propugnar, con éxito, la revisión del relato fáctico, por todas STSJ-Asturias de 4 de febrero de 2.000.

La misma adversa consideración merece la modificación interesada para el primer párrafo del quinto de los ordinales, la circunstancia de que el actor era quien realizaba las tareas de conducción ya aparece reflejada en sede de fundamentación jurídica.

Se ha de acoger, por el contrario, la modificación que se pretende introducir mediante la adición de un nuevo párrafo al expresado ordinal, porque así viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios que el recurrente invoca su favor, que reflejan con detalle la respuesta ofrecida por la demandada al requerimiento judicial para que aportara los discos tacógrafos y los registros de la jornada del actor, con la suficiente fuerza de convicción para poner de relieve que el Magistrado a quo ha incidido en una equivocación u omisión en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio.

Se ha de corregir tambien el error padecido por el juzgador a quo en la redacción del ordinal séptimo en el sentido de que la baja del actor en la empresa fue cursada el 2 de enero y no el 2 de febrero de 2019, pues así resulta de forma clara y directa de la documentación invocada: la resolución sobre reconocimiento de baja dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 217) y la propia certificación de la empresa (folio 223).

No procede acceder, sin embargo, a la supresión del primer párrafo de este hehco probado pues aparte de que el mismo se halla construido sobre la prueba personal practicada en el acto del juicio, no se invoca documento o pericia alguna que avale su eliminación, todo ello con independencia, ya se ha dicho, de que las referencias a las fechas allí contenidas vengan referidas al mes de enero y no al mes de febrero de 2019.

Se ha de descartar, por último, las rectificaciones que pretende introducir en el octavo de los ordinales pues la circunstancia de que el actor presento una denuncia ante al Inspección de Trabajo el día 4 de enero de 2019 ya aparece reflejada en el ordinal que pretende modificar. No se evidencia, en consecuencia, error u omisión alguna en la valoración de la prueba, sino que el recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a sus particulares intereses.

Tercero.-Ya en sede de censura jurídica y al amparo del Art. 193.c) de la L.R.J.S. invoca el recurrente la infracción de los Arts. 26.1 y 2, 29.3, 35.1, 49.1.d), 54, 55.4 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los Arts. 9, 17.4 y 5 y 19 del convenio colectivo para el sector de Trasportes por Carretera del Principado de Asturias (BOPA de 23/2/16), y con lo dispuesto en los Arts. 90.7, 92.2 y 94.2 de la L.R.J.S., así como de los Arts. 217.1, 218.2 y 376 de Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, Art. 14.2 de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, Arts 238.3 y 248 de la Ley O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y Art. 24 de la CE.

Bajo tan amplio amparo normativo la parte recurrente alega razones de diversa índole para cuestionar la resolución que combate, razones que a continuación y por razones de método se analizaran de forma separada.

Alega, en primer lugar que la extinción de la relación laboral que vinculaba a empresa y trabajador obedeció a un despido verbal o tácito por parte de la empleadora y no a una dimisión voluntaria del trabajador; para fundamentar su tesis se apoya en los errores padecidos por el juzgador a quo al redactar el séptimo de los ordinales, más arriba examinados.

El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir, por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral.

Como explica la STS de 16-11-1998 (rec. 5005/1997): 'a) «el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral , tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )'.

En el caso aquí enjuiciado por supuesto que no existe manifestación expresa, ni escrita ni verbal, de la supuesta decisión de la empresa de despedir al actor y, por tanto, para resolver la cuestión planteada es preciso partir de los datos que constan en la resolución de instancia con el fin de determinar si alguno de estos datos permite lógicamente inferir que la demandada de forma tácita ha decidido prescindir de los servicios del actor.

En el relato de hechos probados y en concreto en el séptimo de los ordinales se contiene como afirmación esencial la siguiente: que el demandante se presentó en las oficinas de al empresa y le manifestó a la administrativa allí presente que se marchaba de la misma, a la par que dejaba las llaves encima de su mesa, sin ofrecer explicación alguna de la causa o razón de ser que le había llevado a tomar tal decisión.

Se trata a lo que se ve de actos y expresiones que confirman rotundamente la voluntad de no seguir ligado a la empresa y de cesar en la prestación de servicios, rompiendo el vínculo laboral, porque aunque la voluntad extintiva no puede considerarse la regla general - precisamente por el carácter excepcional del desistimiento en la dinámica del contrato-. sino que es una excepción a la dinámica contractual, que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente, y por esa misma razón, para apreciarla se hace preciso un algo más que una mera conducta omisiva del trabajador, lo cierto es que en el presente caso los hechos y las palabras del actor ofrecen un cuadro más que sólido sobre qué era lo realmente querido por éste.

Esta versión de los hechos, a la que el juzgador a quo otorgó plena credibilidad, se compadece, además, con otra serie de datos que confluyen en la afirmación de que la decisión extintiva fue adoptada por parte del trabajador, así, el hecho de que dos días después de la baja laboral en la empresa formulara una denuncia ante la Inspección de Trabajo por la realización de horas extras sin recibir contraprestación y por su defectuoso encuadramiento profesional, no haciendo, sin embargo, mención alguna a un supuesto despido tácito por parte de la misma empleadora, siendo así que en el propio modelo normalizado de denuncia se advierte en su encabezamiento, con letras mayúsculas resaltadas en negrita, que ' en caso de disconformidad con su despido, con independencia de la presente denuncia, deberá interponer demanda ante la jurisdicción social'.

Por otra parte y como recuerda el juzgador a quo, tampoco resulta plausible con la afirmada existencia de un despido tácito el hecho de que el actor, una vez tuvo noticia de su baja en la Seguridad Social, no se pusiera en contacto con la demandada ni se personara en las oficinas de la empresa para exigir alguna explicación respecto de su baja laboral.

En fin, la manifestación con la que el actor comunicó la decisión fue rotunda en orden a romper el vínculo laboral, y de ahí la gran trascendencia que cabe atribuir al acto de entregar las llaves y demás instrumentos de trabajo; dicha conclusión no puede quedar enervada por el hecho de que posteriormente el trabajador acudiera a su médico de familia con el fin de obtener un parte de baja medico laboral, toda vez que cuando se emite aquel parte el contrato de trabajo ya no existía por mor de la voluntad del demandante expresada de forma consciente y libre el día anterior, de tal manera que lo que dicho acto revela no es otra cosa que la intención de la parte de asegurar su posición jurídica, pero en manera alguna puede ser considerado como elemento demostrativo del supuesto despido tácito habida cuenta de que ni siquiera hay constancia en los autos de dicho parte de baja medico laboral fuera remitido a la empresa, sino que como queda dicho a partir de la entrega de las llaves el actor en ningún momento se dirigió a la demandada para informarle de su situación.

Así pues, debemos confirmar la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido interpuesta por el actor.

Cuarto.-Con invocación del Art. 94.2 de la L.R.J.S.se insiste a continuación en la reclamación de las horas extras impagadas, horas cuya realización habría que tener por acreditadas ante la falta de colaboración de la empresa demandada en la práctica de la prueba, al negarse a aportar a los autos los discos tacografos pese haber sido requerida para ello.

El art. 94.2 de la L.R.J.S. determina que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.'.

En orden al principio de la 'ficta confessio' es cierto que no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artícu lo 91.2 de la LRJS, como tampoco lo es la facultad discrecional contenida en el artículo 94.2 del citado cuerpo legal, es decir, no significa que la incomparecencia del representante legal de la empresa y la no aportación de la prueba documental requerida, tenga que ser valorada necesariamente como ficta confessio o ficta probatio, ya que reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, o tener o no por probadas las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988 , 7 de marzo y 25 de marzo de 1991 , resultando, además que la consecuencia de no aportación documental establecida en el artículo 94.2 de la LRJS, al igual que los casos de ficta confessio del art. 91.2 de la LRJS, es una facultad que solo corresponde al Magistrado de Instancia, no siendo por lo tanto revisable en el recurso de suplicación, pues el término empleado en la ley deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial.

Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido como 'deberá', y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia.

Ahora bien, en relación con el Registro de la jornada realizada, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, prevé efectivamente en su Art. 10 que a partir del 12 de mayo de 2019, las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que reconoce la Ley, bien que la forma de organización y documentación del registro de jornada debe determinarse mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

En un supuesto como el considerado, sin embargo, esta obligatoriedad ya existía con carácter previo a la aprobación de la norma legal citada. Así el RD 902/2007, de 6 de julio, por el que se modificó el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, atribuyó, en el apartado 5º de su Art. 10.bis.5, al empresario la responsabilidad 'de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles' así como la obligación de facilitar a quienes 'lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas'.

En desarrollo de tal precepto el Art. 9.5 del convenio sectorial establece expresamente en todas las empresas 'la obligatoriedad de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o ficha de control, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador. Cualquiera que sea la forma de registro utilizada en la empresa, el empresario podrá supervisar la cumplimentación realizada por el trabajador y consignar observaciones o información relevante que fuera precisa en dichos registros.'.

Pues bien, conforme la doctrina del TJUE plasmada en su sentencia de 14-5-2019, C-55/18- Deutsche Bank, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, de tal forma que si se omite el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado.

En el supuesto considerado es cierto que habiendo sido requerida judicialmente al efecto la empresa demandada, se negó a aportar a los autos los discos tacógrafos sin presentar una justificación razonable de su anómalo proceder; la explicación ofrecida de que no los aportaba porque el trabajador no se los habría entregado no pasa de ser una mera evasiva, dados los términos en que le viene impuesta la obligación de registro de la jornada laboral al empresario y, en consecuencia, sin perjuicio de aplicar las consecuencias de la excepción de prescripción acogida en la instancia respecto de las horas reclamadas para el ejercicio de 2017, procede en aplicación de la doctrina expuesta acoger la reclamación del trabajador durante el periodo correspondientes a los meses de enero a agosto de 2018, por un total de 328 horas extras, que a razón de 12,81 euros (ordinal cuarto) arrojan una deuda por tal concepto de 4.201,68 euros.

No cabe, por el contrario, reconocer como debida cantidad alguna por el mencionado concepto por el periodo correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2018 pues, respecto de dicho periodo, si se aportaron a los autos los discos tacógrafos por el propio trabajador, llegándose por el juzgador a quo a la razonable conclusión tras el examen de los mismos y ante la ausencia de prueba pericial sobre su lectura, de que no se advertía la realización de horas extras a la vista de los hoprarios de salida y llegada al polígono de ASIPO y de los kilómetros recorridos, extremo este último no cuestionado por el recurrente, tal como se ha visto al examinar el motivo destinado a la revisión fáctica.

Quinto.-En lo que atañe a las dietas que asimismo se reclaman la censura está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no ha prosperado la pretensión actora de introducir un nuevo ordinal tercero-bis, limitándose en la fundamentación del motivo a reproducir los mismos argumentos que a la sazón fueron destinados.

Sexto.-En lo que el recurrente denomina tercer submotivo se denuncia la infracción del Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que la completa satisfacción de los derechos del trabajador demandante exige que se le abonen los intereses de las sumas adeudadas y reconocidas en sentencia, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, rechazándose todo automatismo en la aplicación de la exigencia de liquidez, tal como señala la STS de 11 de julio de 2018.

En lo que a la reclamación de los intereses del 10 por 100 por demora en el pago de la cantidad reclamada, en aplicación del Art. 29.3 del ET procede su estimación, de conformidad con la doctrina unificada y que resume así la sentencia de 14 de noviembre de 2014 (rec. 2977/2013):

'3. Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del art. 29.3 ET únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes -esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido ( STS/4ª de 7 mayo 2004 -rcud. 717/2003-, 17 noviembre 2005 -rcud. 290/2005- y 6 noviembre 2006 -rcud. 1990/2005-, entre otras)-.

4. No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. disponen los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil (CC), haciéndose eco de 'la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas' ( STS/1ª de 19 febrero 2004 -rec. 941/1998-). De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio «in illiquidis non fit mora».

Esta doctrina civilista fue aplicada por nuestra Sala 4ª a aquellos casos en que se trataba de tener en cuenta los efectos de la mora ex art. 1108 CC ( STS/4ª de 30 enero 2008 -rcud. 414/2007 -, 10 noviembre 2010 -rcud. 3683/2009- y 23 enero 2013 -rcud.1119/2012-) y extendida al art. 29.3 ET ( STS/4ª de 29 junio 2012 - rcud. 3739/2011 - y 8 febrero 2010 (rcud. 4353/2008).

Se ha puesto de relieve así la necesidad de remediar el negativo efecto que los criterios tradicionales provocaban al dejar la aplicación de los intereses moratorios en manos del propio deudor, a quien 'le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada'. Como recuerda la STS/4ª de 8 febrero 2010 antes citada, 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

5. Finalmente, en nuestra STS/4ª de 17 junio 2014 (rcud. 1315/2013) hemos clarificado la doctrina para despejar las dudas que las excepciones pudieran haber introducido en la línea jurisprudencial seguida. Para lo cual sostenemos que, si bien el interés referido por el art. 1108 CC ' tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- «actualización» del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo ', el interés fijado por el art. 29.3 ET parece generar la duda sobre ' una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor '. Duda aquella que despejamos al observar cómo ' el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta (15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980), aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor (4%), lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención «sancionadora», sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil'.

Abundamos en esa línea al acudir al examen de los trabajos parlamentarios previos, 'pues si bien el Proyecto de Ley era una simple remisión al régimen del Código Civil «El interés por mora en el pago del salario será el exigible en las obligaciones civiles»), el texto ofrecido por el dictamen de la Comisión -con mejora de los derechos de los trabajadores, al decir de la enmienda 21 de CD- ya hacía referencia a que en caso de mora en el pago del salario «el empresario deberá indemnizar al trabajador» en la cantidad que se fijase en convenio colectivo o en su caso la jurisdicción competente, «que tendrá en cuenta el importe de la remuneración, cargas familiares y causas que hubieran motivado el retraso». Pero lo cierto es que el texto definitivamente aprobado -tras la enmienda 509 del PCE- fue la de establecer la cantidad fija del diez por ciento de lo adeudado, que es la consecuencia que en la actualidad sigue vigente'.

Todo ello nos lleva a concluir que, 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno («El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»); cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» ( SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/200 0, de 20/Enero, FJ 7 (EDJ 2000/96) ; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6 (EDJ 2009/81869)), en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado'.

6. En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET, se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda.'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, impone -como ya hemos anticipado- y a pesar de tratarse de unos conceptos -horas extras y categoría profesional del actor- que ha sido objeto de controversia, la estimación del recurso también en este punto.

Por todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en los autos 64/2019, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a la empresa TRANSPORTES MONTALVO S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por despido y sobre reconocimiento de derecho y cantidad, la cual revocamos, declarando que el demandante tiene derecho a percibir la cantidad total de 7.210,2 euros, en concepto de diferencias salariales por el desempeño de las funciones inherentes a la categoría profesional de conductor y de horas extras, con más el 10 por 100 de dicha cantidad, en concepto de interés de demora, y condenamos a la empresa TRANSPORTES MONTALVO S.L. a estar y pasar por dicha declaración, y a hacer efectiva al demandante la cantidad total resultante. Se confirma la sentencia de instancia en todos los demás pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.