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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1150/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2021 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 1150/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101113
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:7066
Núm. Roj: STSJ AND 7066:2021
Encabezamiento
42
En la ciudad de Granada, a veinte de Mayo de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción se desestima la pretensión de Nulidad del despido y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por D. Jose Pedro contra las empresas COVIRAN CORPORACION S.A.U. y COVIRAN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro que el cese del citado actor operado en fecha de 31 de diciembre de 2.019 es improcedente, condenando solidariamente a las citadas empresas a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución opten entre la readmisión del actor con abono de los salarios de tramitación que legalmente le correspondan o la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 33.121,92 euros, entendiendo que caso de no optar en el plazo legal procede la primera. Asimismo se condena a la citadas demandadas de forma solidaria a que abonen al actor la cantidad de 95.713,00 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso y la cantidad de 25.472,00 euros por el concepto de cotizaciones correspondientes a los tres años de preaviso. Se absuelve a los demandados GRUPO DE EMPERSAS COVIRAN, COVIRAN SUPERMERCADOS S.A.U., COVIRAN SOLUCIONES TECNOLOGICAS S.L.U., COVIOIL S.L., GRASEDA CORREDURIA DE SEGUROS S.L., DISTRIBUIDORA COVIRAN CANARIAS S.L.U., DETALLISTAS UNIDOS S.A. Y COVIRAN SERVICIOS S.L. de las pretensiones en su contra ejercitadas.'
'PRIMERO: D. Jose Pedro, con D.N.I. nº NUM000, en fecha de 1 de septiembre de 2009 celebra con la empresa COVIRAN S.C.A. un contrato que denominan las partes 'CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS'.
En la estipulación primera de dicho contrato se establece que las partes constituyen una relación jurídica de prestación de servicios del actor con carácter preferente pero no exclusivo y fuera del ámbito propio de las relaciones laborales. El ámbito territorial de esta relación se extiende a Granada.
En la Estipulación tercera se hace constar que las funciones encomendadas al actor son :
El Asesoramiento es referido a la materia que se indica a continuation, que será prestado fundamentalmente por el letrado, o por cualquiera de los colaboradores de su despacho y de su propia organización.
- Asesoramiento Jurídico-Laboral:
- Asesoramiento jurídico-laboral a todos y cada uno de los departamentos de COVIRAN bien sea en su propio funcionamiento interno, o bien en su relación con terceros.
Evacuará y despachará verbalmente o por escrito cuantas consultas o informes referentes a materia jurídico laboral le sean formuladas por el Director General o el departamento de personal.
Redacción de documentos jurídicos laborales de todo tipo, tanto en documento privado como en escritura pública.
Negociación en el período de presencia de las condiciones laborales de los trabajadores.
Cualesquiera otros que por la naturaleza de los mismos corresponda examinar al departamento jurídico-laboral.
Asimismo, el Letrado tomará a su cargo la dirección jurídica de los asuntos judiciales de naturaleza contenciosa-laboral/administrativa en los que COVIRAN figure como demandante o demandada, en la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, preparando y redactando cuantos escritos sean necesarios o convenientes para la buena marcha de dicha controversia. El Letrado estará obligado a informar periódicamente del estado procesal de cuantas reclamaciones judiciales dirija.
En la Estipulación Cuarta se dice que los servicios se prestarán en su propio despacho profesional, con la colaboración de sus asociados o subcontratación del personal de su exclusiva cuenta.
El letrado visitará la sede de COVIRAN con periodicidad quincenal a fin de despachar cuantos asuntos sean necesarios, dejando constancia del correo electrónico y del teléfono en el que puede ser localizado el resto del tiempo.
Y en la estipulación quinta se pactan las retribuciones y honorarios del siguiente modo: 'En contraprestación a los servicios profesionales prestados se establecen las retribuciones siguientes:
En contraprestación a los servicios profesionales prestados se establecen las retribuciones mensuales que serán abonadas, por meses vencidos, mediante facturas- recibos domiciliados en la cuenta corriente que designe COVIRAN.
Dicha retribución de honorarios será en total de mil (1.000) euros mensuales, durante todo el año.
Dicha retribución, que será actualizada anualmente irá incrementada con el impuesto correspondiente (IVA), practicándose la retención a cuenta del I.R.P.F. que corresponda.
Sin perjuicio de las retribuciones anteriores, en los procedimientos judiciales (señalados en la estipulación tercera apartado f) en los que intervenga y que se dirijan contra COVIRAN o ésta dirija contra terceros o sea parte, serán retribuidos independientemente del importe de la iguala y se minutarán de acuerdo con las normas orientativas de honorarios mínimos del Ilustre Colegio de Abogados de Granada.
Quedarán excluidas de esta retribución y por tanto incluídas en la iguala mensual la preparación, representación y asistencia a las Conciliaciones Previas que se celebren con o sin avenencia y la redacción de Reclamaciones Previas y la Fase Administrativa Previa (alegaciones, tramites de audiencia, recursos de alzada).
En todo los demás se da por reproducido dicho contrato que obra como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.
En fecha de 1 de julio de 2017 el actor celebra con COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL S.A.U. un contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a domingo.
Este contrato se celebra para que el actor preste sus servicios como letrado asesor jurídico-laboral de la empresa y del resto de empresas integrantes de la infraestructura Empresarial de Coviran (sociedades dependientes) Grupo Coviran.
Se pacta una jornada completa flexible sin horario concreto de presencia en la empresa.
Las partes pactan que el actor realizará las siguientes funciones:
a) Evacuará o despachará verbalmente o por escrito cuantas consultas o informes referentes a materia jurídico-laboral le sean formuladas por el Presidente o Consejero Delegado, por la Dirección Jurídica del Grupo COVIRAN o por el Departamento de Personal, en relación a los trabajadores del Grupo COVIRAN.
b) Redacción de documentos jurídico laborales de todo tipo de los trabajadores tales como expedientes disciplinarios, sanciones, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
c) Negociación de las condiciones laborales de los trabajadores del Grupo Covirán.
d) Cualesquiera otros que por la naturaleza de los mismos correspondan examinar al departamento jurídico-laboral.
e) Negociación de Convenio Colectivo de la empresa o de las empresas del Grupo Covirán.
f) Cualesquiera otras de orden jurídico-laboral que sean requeridas por el Grupo Covirán.
Se pacta un salario bruto de 2.600 euros mensuales, incluída prorrata de pagas extras. Y que dicha retribución se incrementará en los mismos términos que el Convenio Colectivo Covirán. Las vacaciones serán de un mes al año, en el mes de agosto.
Se da por reproducido dicho contrato que obra como documento nº 2 y 3 de la actora.
Como documento nº 4 se aporta una adenda a dicho contrato en la que se hace constar que en caso de extinción del contrato por cualquier causa de las previstas en la legislación laboral, incluida el despido, habrá de preavisar la empresa al trabajador con una antelación mínima de un año.
En fecha de 5 de julio de 2018 las partes vuelven a suscribir nueva adenda al contrato de 1 de julio de 2017 del siguiente tenor:
'I - Covirán Corporación Empresarial S.A.U. y el Sr. Jose Pedro iniciaron su relación contractual el 1 de septiembre de 2009 y suscribieron con fecha de 1 de julio de 2017 un contrato de trabajo en los términos que constan en el mismo, así como en la adenda al mismo de igual fecha.
II - Como consecuencia de la dedicación y resultados de la misma para la empresa, acuerdan modificar la adenda de 1 de julio de 2017 en lo referido al preaviso y pactan adicionalemnte a lo ya pactado en dicho contrato que en caso de extinción el contrato por cualquier causa de las previstas en la legislación laboral, incluida la de despido, ya sea disciplinario o por causas objetivas (procedentes o improcedentes), la empresa habrá de preavisar al trabajador con una antelación mínima de tres años y cotizar a la Seguridad Social por ese período de preaviso.
III - El resto de cláusulas del contrato se mantienen inalterables.
De forma paralela al contrato indefinido laboral celebrado entre las partes el 1 de julio de 2017, en esa misma fecha se celebra entre las partes (Documento nº 6) un contrato denominado de arrendamiento de servicios procedimientos judiciales, suscrito con COVIRAN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA. En dicho contrato se pacta lo siguiente: 'D. Jose Pedro (en adelante el Letrado) está dedicado al ejercicio libre de la profesion de Abogado, hallándose inscrito como ejerciente en el llustre Colegio de Abogados de Granada.
Asimismo es titular del Bufete 'TORRES & SERRANO, ABOGADOS', dedicado al Asesoramiento Jurídico de Empresas Privadas y Entidades Públicas.
COVIRAN S.C.A. (en adelante COVIRAN) está interesada en encomendar al mismo la dirección técnica, jurídica y procesal en el á mbito laboral de todos aquellos asuntos y cuestiones relacionados con la actividad, por cuya razón, prestan su conformidad y otorgan contrato de arrendamiento de servicios, de conformidad con las siguientes
ESTIPULACIONES
Primera.- Naturaleza y ámbito de la relación de servicio.
El Sr. Jose Pedro y COVIRAN constituyen una relación jurídica mercantil de prestación de servicios a este último, con carácter preferente, pero no exclusive, en el ámbito descrito en el 'MANIFIESTAN'.
El ámbito territorial de esta relación se extiende a todo el territorio nacional.
El presente contrato será subrogado, en su caso, a favor de la mercantil que pueda constituir el Sr. Jose Pedro junto con el resto de componentes de 'TORRES & SERRANO, ABOGADOS', como sociedad mercantil profesional, previa notificación a Covirán, tanto de su constitución como de sus integrantes (socios, asociados y empleados), y expedición de la nueva facturación a nombre de la nueva mercantil profesional.
Segunda.- Nacimiento y Duración del Contrato, su Extinción y Efectos.
El presente contrato de arrendamiento de servicios entra el dia de hoy, siendo de duración indefinida, aunque esencialmente resoluble por cualquiera de las partes mediante preaviso de tres meses.
Queda sin efecto cualquier contrato suscrito entre las partes con anterioridad sobre la naturaleza mercantil relativa a dirección de litigios, y especialmente el contrato de 1 de septiembre de 2009.
Producida la extinción del contrato de arrendamiento de servicios, en la forma prevista anteriormente, y en el supuesto de que existieran procedimientos administrativos o judiciales en tramite, COVIRAN podrá optar por:
b) Notificar al letrado que continúe hasta su terminación la dirección de los asuntos en curso en la fecha de extinción del contrato, devengando el derecho al cobro total del asunto, en cuyo caso, el cobro de su minuta de honorarios se realizará en el momento y forma previstas en las Normas publicadas por el Colegio de Abogados de Granada, o
c) Reclamar del Letrado la entrega del expediente para su entrega al nuevo Letrado que señale para la continuación de las acciones procesales en curso, con devengo de la minuta del asunto, abonando Covirán al sustituido la percepción de los honorarios que le correspondan conforme a las normas del Colegio de Abogados hasta la fecha del cambio.
Tercera.- Funciones y Servicios que Integran el Contenido del Contrato de Arrendamiento de Servicios.
El Letrado o quien él designe de su equipo jurídico 'TORRES & SERRANO, ABOGADOS' tomará a su cargo la dirección jurídica de los asuntos judiciales de naturaleza contenciosa-laboral y o administrativa-laboral en los que COVIRAN figure como demandante o demandada, en la jurisdicción laboral o contencioso administrativa.
A tal fin preparará y redactará cuantos escritos sean necesarios o convenientes para la buena marcha de las controversias jurídicas.
Asimismo estará obligado a representar y dirigir a la empresa en cuantos procedimientos judiciales le sean encomendados y a desplazarse al lugar de celebración de los juicios dentro del ámbito territorial acordado.
Las funciones y servicios se realizarán en coordinación con la Dirección Jurídica del Grupo COVIRAN.
El Letrado estará obligado a informar periódicamente y/o a instancias del Cliente, del estado procesal de cuantas reclamaciones judiciales dirija.
Cuarta.- Lugar y Forma de Prestación de los Servicios.
Se prestarán los servicios en su propio despacho profesional, con la colaboración de sus asociados 'TORRES & SERRANO, ABOGADOS' o subcontratación del personal de su exclusiva cuenta.
El Letrado visitará la sede de COVIRAN con periodicidad mínima quincenal a fin de despachar cuantos asuntos sean necesarios, dejando constancia del correo electrónico y del teléfono en el que puede ser localizado él o su equipo el resto del tiempo.
Quinta.- Retribución y Honorarios.
En contraprestación a los servicios profesionales prestados por la naturaleza de este contrato mercantil serán retribuidos por Covirán S.C.A. o por cualquier otra empresa del Grupo y se minutarán de acuerdo con las normas orientativas de honorarios del Colegio de Abogados de Granada, con una reducción del 20%.
Sexta.- Gastos Procesales y de otra naturaleza.
Los gastos procesales y las tasas procesales necesarios para la interposición y mantenimiento de las acciones judiciales, si los hubiera, se liquidarán por COVIRAN al Procurador que se designe.
Para el supuesto de que las actuaciones del Letrado se tuvieran que desarrollar fuera de Granada y su área metropolitana, COVIRAN abonará al mismo las dietas y gastos que se produzcan, de conformidad con las normas del Colegio de Abogados.
En prueba de conformidad los comparecientes firman el presente documento por duplicado y a un solo efecto en el lugar y a la fecha señaladas al principio'.
SEGUNDO: El actor ha venido percibiendo sus retribuciones desde el 1 de septiembre de 2009 al 30 de junio de 2017 mediante la emisión de facturas que se relacionan en el documento nº 7 de dicha parte. desde el 1 de julio de 2017 la empresa comienza a emitir nóminas hasta el 31 de diciembre de 2019, las cuales se relacionan en el documento nº 8 y se dan por reproducidas.
Las partes fijan como salario diario a efectos de despido la cantidad de 88,62 euros por todos los conceptos.
TERCERO: El día 27 de diciembre de 2019 Covirán Corporación Empresarial S.A.U. remite por burofax al actor la siguiente comunicación fechada el 30 de diciembre de 2019:
'En Atarfe (Granada) a 30 de diciembre de 2019.
Luis Manuel, con DNI nº NUM001 actuando en nombre y representación de COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL, S.A.U. con CIF A19539022, viene a comunicar LO SIGUIENTE:
COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL, S.A.U. ha comprobado la existencia de un contrato laboral suscrito con usted y que entiende que se trata de una relación laboral sin sustrato legal ni contenido, ya que no se han cumplido en ningún momento los requisitos estipulados en la norma y en concreto en el Estatuto de los Trabajadores, para considerar el carácter laboral de la relación. Es más, dicho contrato laboral ha convivido en el tiempo con otro mercantil para la prestación de servicios de asesoramiento y asistencia letrada en procedimientos judiciales, lo que demuestra cual era la real relación existente.
Es por este motivo por el que esta parte procederá a dejar sin efecto el mismo, y se reserva las acciones que en derecho le puedan corresponder para el reintegro de cantidades que se hayan podido percibir sin derecho a ello.
Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.
El actor, en fecha de 31 de diciembre de 2019 contesta a dicha comunicación mediante el siguiente burofax:
'Granada, a 31 de diciembre de 2019.
En relación a su comunicación remitida por burofax el 27.12.2019, fechada el 30.12.2019, sin firma alguna, y recibida el 30.12.2019, desconociendo quién es el autor/a de la misma, le comunico lo siguiente:
1) Rechazo de plano la consideración que en ella se hace sobre mi contrato de trabajo con esa compañía. Mi relación con la misma es desde su inicio de naturaleza laboral y por tanto incluida en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores.
2) Desde el inicio de mi relación laboral he realizado mis funciones de asesoramiento laboral para el Grupo Covirán. dependiendo organizativa y funcionalmente del Director de Recursos Humanos (RRHH). En el año 2019, en el que se ha procedido por la empresa al despido de dos Directores Generales y cinco Directores de RRHH. he seguido prestando mis servicios en la Forma y modo pactados. Precisamente en las últimas fechas. he llamado la atención en reiteradas ocasiones al último Director de RRHH, Sr. Pedro Antonio (despedido recientemente por segunda vez en en el mismo año) para poder desarrollar mi función laboral en ese Grupo de empresas, toda vez que incomprensiblemente se me ha estado vaciando de contenido de las funciones que tengo encomendadas. Vaciamiento e incumplimiento de deberes laborales de esa empresa que parece tener como causa la asignación de dichas funciones a otros profesionales. Igualmente intenté reunirme con usted como Presidente del Grupo Covirán y máximo responsable del mismo, obteniendo una cita, a través de su secretaria. que finalmente fue anulada alegándome problemas de agenda y comunicándome que en cuanto tuviera hueco en la agenda me citaría, sin que hasta la fecha me haya atendido.
3) Esa actitud de la empresa supone una grave transgresión de mis derechos fundamentales, y un incumplimiento grave y culpable del empresario al vaciar paulatinamente de contenido y funciones al puesto de trabajo, que de culminarse llegaría a una falta de ocupación efectiva por lo que, ya le adelanto. ejercitaré cuantas acciones legales me asistan.'
Este burofax lo recibe la empresa en fecha de 3 de enero de 2020. El actor es dado de baja en Seguridad Social en la empresa Coviran S.A.U. con fecha de efectos 31 de diciembre de 2019 si bien la comunicación de la baja se hizo el 3 de enero de 2020. El actor recibe SMS de la T.G.S.S. en fecha de 7 de enero de 2020 comunicando dicha baja, la cual se tramitó como Baja Voluntaria.
La empresa contesta al actor mediante burofax remitido el 17 de enero de 2020 en el que se le dice que respecto al Contrato de 1 de julio de 2017 sobre arrendamientos de servicios sobre procedimentos judiciales no tiene la exclusividad y en todo caso la resolución se efectuará el 15 de abril de 2020. Respecto al contrato de trabajo se le acusa de haber vulnerado el Código Deontológico al acusar a Covirán de transgresión de derechos fundamentales y se le requiere para que haga entrega de toda la documentación sobre procedimientos que obre en su poder. Se da por reproducido dicho burofax que obra como documento nº 11 de la demandada.
En fecha de 24 de enero de 2020, el actor contesta a la empresa Covirán S.C.A. mediante burofax en el que insiste en la exclusividad de su contratación y manifiesta que el plazo de aviso es de 3 años para resolver el contrato civil celebrado entre las partes. Se da por reproducido este burofax que obra como documento nº 12 de la demandada.
El mismo día 31 de diciembre de 2019 el actor presenta demanda de actos preparatorios que se turna al Juzgado de lo Social nº 1. Se interesa la exhibición de documentos al amparo del art. 77 de la L.R.J.S. Inadmitida inicialmente dicha demanda, finalmente el Juzgado estima recurso de reposición contra dicha indamisión por auto de fecha 4 de febrereo de 2020. Se solicita la exhibición de documentos consistentes en que por las empresas Covirán Corporación Empresarial S.A.U. y Covirán S.C.A. exhiban acuerdo de colaboración o contrato de asesoramiento jurídico integral suscrito entre Covirán, o cualquier empresa del Grupo, y el despacho profesional HISPACOLEX así como facturas emitidas desde su firma y hasta esta fecha (Documentos 53 a 56).
A raíz del cese, el actor en fecha de 17 de febrero de 2020 suscribe con la Seguridad Social Convenio Especial con fecha de efectos de 1 de enero de 2020 y una cuota mensual de 707,55 euros sobre una base de cotización de 2.659,75 euros. Se da por reproducido documento nº 69 aportado por la actora.
CUARTO: El actor desde el año 2009 viene prestando sus servicios de asesoramiento jurídico como Letrado en las empresas del Grupo Covirán hasta el mes de diciembre de 2019. El actor realizaba sus funciones integrado en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa dado que el mismo no contaba con ningún jurista laboralista ni en el año 2009 ni en el año 2017. Toda la actividad llevada a cabo por el actor la realizaba bajo la supervisión del Director de RRHH. Existe en la empresa un Departamento Jurídico integrado por Antonio y Maite, si bien la contratación del actor en 2009 se hace por una necesidad del Departamento de RRHH ya que necesitaban contar con un Letrado especialista en laboral. En el año 2009 se le contrata para atender el Asesoramiento jurídico-laboral y de pleitos en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, si bien en el año 2017 el Director de RRHH comenta al Presidente del Grupo Covirán que la situación del actor era de una auténtica relación laboral, por ello deciden realizar un contrato laboral para evitar problemas si bien las funciones que realizó desde dicho contrato laboral no cambian nada de las que realizaba desde 2009, continuando con la misma e idéntica actividad hasta su cese.
Las adendas que se hacen al contrato de 2017 se efectuaron para compensar que en realidad el actor se dedicaba de manera exclusiva a la empresa ya que atendía a las 27 plataformas que la misma tiene distribuidas por toda España siendo una empresa con un total de 1300 trabajadores. Las retribuciones que percibía el actor eran una parte fija como miembro del Departamento de RRHH y una retribución variable en función de los pleitos que dirigía. La relación con el actor era casi diaria bien por teléfono o por correo electrónico.
No tenía puesto de trabajo fijo en la empresa, tenía tarjeta para acceso a la misma como cualquier trabajador, Ipad y Teléfono de empresa. El actor estaba de alta en el correo corporativo de la empresa, si bien las comunicaciones con el mismo se hacían a su correo privado o al correo del Colegio de Abogados.
Ha intervenido en la negociación del Convenio Colectivo de empresa y ha solventado las incidencias jurídicas existentes en los procesos de elecciones sindicales. Ha comparecido ante la Inspección de Trabajo como letrado en representación de la empresa. Los desplazamientos que tuviese que realizar fuera de Granada por razón de su trabajo (vuelos, hoteles, etc.) eran gestionados y abonados por la empresa. Estos viajes los realizaba normalmente acompañado por el Director de Recursos Humanos.
Al igual que el resto de empleados, al actor se le hacía entrega de la lotería y cesta de Navidad. Durante un proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha de 14 de junio de 2019 la empresa se hizo cargo del mismo como con cualquier trabajador.
La asistencia a la empresa no era diaria pero estaba disponible para la empresa siempre que se solicitaba por la misma. El actor acudía con asiduidad a la empresa y desde el inicio de su relación la misma ha venido realizando las mismas tareas. En período de disfrute vacacional también estaba disponible para la empresa, caso de ser necesitado.
El actor disfrutaba de un mes de vacaciones, normalmente agosto, que eran retribuidas por la empresa.
QUINTO: Durante el año 2019 se producen importantes cambios en la estructura organizativa del Del Grupo Covirán. A raiz de estos cambios el actor nota que sus funciones están quedando vacías de contenido y pide cita con la Directora General del Grupo Covirán, que se la dan para el 5 de septiembre de 2019. El día anterior, 4 de septiembre, le anulan dicha cita por razón de agenda y le dicen que ya le citará para otro día, lo cual no ocurrió.
En fecha de 16 de septiembre de 2019 se firma entre Covirán S.C.A. e Hipacolex Servicios Jurídicos S.L.P. contrato de arrendamiento de servicios profesionales de abogados en ejercicio libre de la profesión para atender a las demandas de asesoramiento jurídico de la empresa Covirán. Se pacta la naturaleza civil del servicio y se pacta un precio de 4.800 euros. Se da por reproducido dicho contrato que obra como documento nº 58 de las actuaciones. Y facturas emitidas en cobro de los servicios desde septiembre de 2019 que se inicia la prestación de los mismos.
Se aportan por la parte actora documentos de prensa (59 a 63) sobre cambios en la estructura y organización del Grupo Covirán que se dan por reproducidos y asimismo se aporta como documento nº 64 relación de trabajadores despedidos.
Aporta la demandada cocumento nº 7 consistente en correo electrónico remitido por Feliciano al servicio de Prevención en fecha de 18 de septiembre de 2020 en el que hace la siguiente consulta: 'Necesitamos saber si a Jose Pedro (antiguo abogado de laboral) se le hicieron alguna vez revisiones médicas y prevención de riesgos'.
Este correo fue contestado ese mismo día de forma inmediata por el Servicio de Prevención mediante otro correo del siguiente tenor literal :
' Feliciano buenos días, no nos consta que Jose Pedro haya sido trabajador de Covirán en algún momento, por lo que desde nuestro departamento nunca se le ha solicitado reconocimiento médico alguno ni dado información ó formación en materia de PRL. Diferenciamos entre:
- Los profesionales p or cuenta propia (autónomos) sin trabajadores a su cargo la Ley de PRL no les incluye dentro de su ámbito de aplicación. Entendemos que los abogados entran dentro de este grupo.
- Los profesionales por cuenta oropia (autónomos) que realizan trabajos en centros ajenos al propio (por ejemplo electricistas, fontaneros, etc.) si realizamos intercambio de información en materia de PRL ( artículo 24 ley PRL, RD171/2004)'.
Asimismo se dan por reproducidos documentos nº 49 de la actora consistentes en emails y correos electrónicos contenidos en el documento nº 14 de la demandada.
SEXTO: Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 15 de enero de 2020. Se celebra el acto de conciliación Sin Avenencia en fecha de 5 de febrero de 2020. La demanda tiene entrada el día 10 de febrero de 2020.
SEPTIMO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Covirán S.C.A. el cual está publicado en el BOE de fecha 4 de abril de 2017 y se da por reproducido al obrar como documento nº 9 de la parte actora.'
Fundamentos
Y contra la misma se alzan en suplicación las empresas condenadas, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por el demandante.
En el primero de los motivos, al amparo del 193 b) de la LRJS, se solicita que al final del hecho probado primero, se tenga en cuenta que el mismo día 1 de julio de 2017 el actor y la demandada Coviran SCA suscribieron otro contrato adenda para el desempeño de funciones de letrado asesor del Consejo Rector de la Cooperativa demandada.
En concreto se propone el siguiente texto:
Invoca para ello el documento 4 de la prueba de la parte demandada donde constan dicho contrato de de fecha 1 de julio de 2017 y su adenda de la misma fecha.
Y a juicio de la parte recurrente es relevante o importante hacer constar todos los vínculos que han existido entre las partes y de los distintos contratos o tipos de contratación, ya que el 1 de julio de 2017 no solo se suscribe el contrato laboral y su primera adenda, el contrato mercantil de pleitos y su primera adenda, sino ademas este contrato y su correspondiente adenda, aduciendo las empresas recurrentes que tiene mucho sentido que el mismo día que se suscribe un contrato se haga una adenda del mismo, cuando se puede pactar todo en el mismo documento.
Además con ello se pretende probar que el actor no es solo especialista laboral, sino también en materia mercantil, y que con este tercer contrato se formalizan estas funciones que se desempeñaban desde el año 2013 (como se indica en el propio contrato), que se convierte el actor en una pieza importarte de confianza del órgano de gobierno de la cooperativa, porque ha estado en la misma medida que el departamento jurídico integrado por D. Antonio y Dª Maite (HP4º) y que por tanto entra en plena contradicción en lo dispuesto en dicho HP 4º.
El actor, consideran ha desempeñado funciones de letrado asesor de la empresa en el ámbito laboral y en el ámbito mercantil asesoran en la toma de decisiones y velando como letrado por la legalidad de las decisiones que en dicho consejo rector se adoptaban.
A titulo de ratificación y no como base para tal adición, indican las empresas recurrentes que el testigo Sr Juan María indica que se suscribe también este contrato.
Opone el actor, la falta de trascendencia de dicha adición, pues siendo un hecho no controvertido que en aquella fecha se suscribieron tales documentos, en nada afecta a la resolución de la litis, pues es una relación completamente ajena al proceso de hecho, apenas se hace una mención al contrato de asesor del Consejo de Rector en el motivo al amparo del art 193 c), pues solo se hace en forma de pregunta (pag 11 del recurso) lanzando un remedo de sospecha sobre la contratación, si bien sin aclarar de que se desprende de tal sospecha.
Y lo que según las empresas recurrentes constituye la trascendencia, según la parte recurrida no son sino una suma de comentarios sin base factica alguna y ademas respecto del HP 4º, la Magistrada de instancia indica que:
Ademas desde el año 2013 ha desempeñado el cargo de letrado asesor del consejo rector y se formaliza contrato a tal efecto en fecha 01/7/2017'.
Invoca para ello el antes citado documento 4 de la prueba de la parte demandada, reiterando la trascendencia expresada en el motivo anterior y efectuándose por el actor en su impugnación iguales manifestaciones que en el motivo precedente.
Opone la parte recurrida que no indica en base a que elemento probatorio de los muy abundantes practicados en el procedimiento se apoya para impugnar la sentencia en este sentido, obviando que la revisión de hechos probados prevista en el art 193 b) de la LRJS ha de solicitarse a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, por lo que al no señalar en el motivo de suplicación en que prueba se sustenta la pretensión revisoria debe desestimarse la misma. Y además afirma que consciente la parte recurrente que lo manifestado por la Magistrada de instancia se extrae de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, prueba que no es apta para sustentar el recurso de suplicación y amparándose en ello, pretende generar en la Sala la duda sobre la inexistencia de prueba, cuando lo cierto es que en relación a la tarjeta de acceso se pronunciaron tanto el testigo propuesto por las demandadas, D. Feliciano, que manifestó que el actor ' tenía tarjeta de acceso' (video 3º, minuto 43:00), como el testigo propuesto por el actor, Sr Ángel, que dijo que' tenia tarjeta de empleado, si no, no podía entrar', (4º video, minuto 23:33). Y en relación al Ipad y al teléfono de empresa, el Sr Feliciano declaró que no sabía nada porque estos medios se daban a solicitud del director oportuno (en este caso el de RRHH (3º video, minuto 42:50) y Don Ángel (Director de Recursos Humanos) declaró que tenia Ipad puesto por la empresa (4º video, minuto 23:25).
'Ha intervenido en la negociación del Convenio Colectivo de empresa y ha solventado las incidencias jurídicas existentes en los procesos de elecciones sindicales. Ha comparecido ante la ITSS como letrado en representación de la de la empresa. El viaje realizado por el actor con motivo de trabajo a Santander entre los días 11 y 12 de febrero de 2019 fueron gestionados y abonados por al empresa. Estos viajes los realizaba normalmente acompañado por el Director de Recursos Humanos'.
La confrontación con el hecho probado originario revela como cambios la supresión de la frase: 'Los desplazamientos que tuviese que realizar fuera de Granada por razón de su trabajo (vuelos, hoteles, etc) eran gestionados y abonados por la empresa 'y su sustitución por ese concreto y único viaje a Santander, lo que basa en el doc 15 del ramo de prueba del actor, donde consta la gestión y vuelos para dicho desplazamiento, no habiéndose desplegado otras pruebas de los supuestos innumerables viajes realizados por el actor y ni mucho menos que hayan sido gestionados y abonados por la empresa.
Opone la parte demandada, que aunque el documento 15 de la documental del actor recoja la documentación acreditativa de un solo viaje a Santander, de la testifical practicada se desprende con claridad que el actor viajo en numerosas ocasiones para atender las cuestiones laborales de la empresa. Y así el testigo propuesto por las demandadas, Sr Feliciano, manifestó al ser preguntado sobre si el actor viajaba a las distintas plataformas con el Director de RRHH, 'si claro' y si a otras reuniones fuera de la sede', si ha ido, temas colectivos sobre todo ' (3º video minuto 41:35), declarando el testigo Sr Ángel a la pregunta de quién pagaba los viajes, estancias y desplazamientos que tenían que hacer él y el Sr Jose Pedro' los abona, a él y a mí la empresa, siguiendo las políticas, pero vamos normalmente el departamento de viajes nos hacia la reserva a todos para intentar que no hubiera nada que abonar ' (video 4,minuto 21:20).
Opone la parte actora de nuevo la prueba testifical de la que se desprende con claridad que el actor la recibía todos los años (lotería) al igual que la cesta de navidad. En este sentido se señalan los particulares de la testifical del Sr Feliciano que manifestó que 'se le daba lotería de Navidad' y que 'si se le daba cesta' (video 3º ,minutos 43:03 a 43:10) y que D. Ángel, director de RRHH de la empresa, manifestó que 'si, esas cosas eran para todos los trabajadores, se distribuían a nivel nacional. Gracias a Dios podíamos hacerlo' (video 4º, minuto 23.36).
Partiendo de este principio y analizada la prueba, la Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia con la única matización de añadir las revisiones que se proponen por las empresas recurrentes en el motivo primero y segundo, sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia, pero no los demás extremos de tal modo que ni la alegación de ausencia de prueba es útil a estos efectos, ni el criterio subjetivo de las partes puede ser denotador de error en la valoración de la prueba por el Juzgador a quo, al no evidenciarse los errores que se denuncian del resto de documental reseñada, es decir que solo a través del examen del documento se demuestre la existencia del error, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha destacarse por si misma, no siendo contradicho el medio invocado por otros medios probatorios, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar la juzgadora a quo, como establece el art. 97.2 de la LRJS, juicio de superación que no se ha producido en dichos particulares, pues la elaboración de los datos de hecho cuya revisión se solicita, han sido formados no solo con la documental que determina la parte recurrente, sino con la prueba testifical practicada tanto a instancia del actor, como de las empresas demandadas, y a cuyos testimonios la Magistrada de instancia le otorga plena credibilidad sin que esta Sala una vez examinada la prueba documental y testifical dada la cualificación de los testigos y razón de su conocimiento, con esas amplias facultades tenga criterio para variar todos aquellos extremos que con la inmediación que es posible en la instancia fueron acertada y razonadamente apreciados en la sentencia impugnada.
Cita en apoyo de la excepción la STS de 19 de noviembre de 2007 recaída en el rcud nº 5580/2005.
Y en tal sentido, las demandadas recurrentes, sobre la existencia o no de relación laboral, defienden la presencia de una relación laboral falsa o simulada. Parten para ello de una primera relación entre 1 de septiembre de 2009 hasta 30 de junio de 2017 en la que existe un contrato mercantil de arrendamiento de servicios. Y una segunda relación entre el 1 de julio de 2017 al 31 de diciembre de 2019, en la que convive un contrato laboral y uno mercantil, sin olvidar la existencia de un tercer contrato de letrado asesor del Consejo.
Hay que tener en cuenta según afirman también las recurrentes, el perfil del actor, letrado en ejercicio con experiencia dilatada y especializado en derecho laboral y mercantil propia de ser letrado asesor, siendo conocedor por lo tanto de la realidad y diferencias entre ambas situaciones. A continuación hacen un recorrido sobre la mayor parte de las pruebas practicadas, poniendo en duda la verosimilitud de los testigos que declararon a instancia del actor en relación con otras pruebas sobre las que se detienen en el desarrollo del motivo haciendo observaciones respecto de las circunstancias personales de alguno de ellos, para demostrar que no existe en la relación el mas mínimo indicio de laboralidad, ni durante toda la vigencia, y ni siquiera desde el 1 de julio de 2017.
En el desarrollo del motivo se cita la figura del art 1544 del C.c de arrendamiento de servicios, así como una serie de Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª acerca de que la calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente es en la inmensa mayoría de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contrato de prestaciones de servicios, que define el art.1544 del C.c ( SSTS 1ª de 23 de mayo de 2006 y 4 de noviembre de 1991), refiriéndose a la STS 1ª de 22 de abril de 2013 en la que se declaró que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato.
Prosigue la parte recurrente haciendo un recorrido por las notas que definen el contrato de trabajo en el art.1.1 del ET, de ajeneidad y dependencia, entendida la primera como prestación de servicios por cuenta de otro y el abono de una remuneración como contrapartida; y la dependencia, en cuanto se desarrollen los servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica. Destacando que en las profesiones liberales en general, la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede llegar a desaparecer del todo, a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan su ejercicio.
Para diferenciar las relaciones laborales de las mercantiles o civiles, traen a colación los recurrentes la STS de 26 de noviembre de 2012 recaída en el rcud 536/2012.
Para a continuación detenerse sobre los distintos indicios en orden a acreditar la dependencia y la ajeneidad propia de la relación laboral, según esta sentencia y otras que cita, así se refiere a la STS de 25 de febrero de 2013, en el que como reverso a uno de los indicios mas comunes de dependencia mas habituales de la existencia del contrato de trabajo como es la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empleador, que se encarga de programar su actividad, se destaca la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. De este modo se señala por las empresas recurrentes que los abogados pueden prestar sus servicios por cuenta ajena, bien en el régimen laboral común, bien dentro de la relación laboral especial, siendo en ambos casos, la existencia o no de dependencia la que marca la línea divisoria entre la prestación de servicios en régimen laboral -contrato de trabajo -o en régimen de libre ejercicio de la profesión - arrendamiento de servicios tal y como se recoge en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de abril de 2016 nº 717/2016, pues para que se dé el primer caso no basta con que la actividad se realice por cuenta de la persona que la retribuye, sino que es preciso que se haga bajo su dependencia, y cuando no sucede así, se está ante un contrato civil de arrendamiento de servicios, citando al respecto la STSJ de Madrid de 12 de septiembre de 2011 nº 556/2011 y la de esta Sala de Granada de 11 de mayo de 2011 nº 1240/11, a la que se refiere ampliamente en el motivo, para un supuesto de profesión de abogado de la asesoría jurídica del SAS formalmente contratado mediante arrendamiento de servicios, pero en el que la realidad demostró que existía una relación laboral, y en la que se trae a colación ampliamente la antes invocada STS de 19 de noviembre de 2007.
Mientras que en el presente caso, afirman las recurrentes, que no existe pacto de exclusividad, que el demandante sigue ejerciendo su actividad en su despacho profesional, los pleitos son independientes de la iguala de asesoramiento, cobra por los pleitos según cada procedimiento y no recibe instrucciones concretas de resultado, sino de hacer.
Se siguen refiriendo las empresas recurrentes a que conforme a la jurisprudencia del TS, la calificación de una relación o actividad como laboral solo es posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y que no cabe aplicar criterios generales para una profesión o actividad determinada.
Y así siguiendo estos indicios, señala que hay relación laboral cuando consta que en el desempeño de la labor está sometido a reglas y directrices de la empresa, es supervisada y evaluada periódicamente y se realiza, además en las dependencias de ésta, sometida a un control horario exhaustivo y percibiendo a cambio una cantidad fija, pues coinciden las circunstancias que evidencian su inclusión en el círculo de organización y dirección ajeno ( Auto del TS de 15 de abril de 2004). Y que concurren las notas de ajeneidad en los resultados, dependencia en su realización y retribución de los servicios, y ello con independencia de que, inicialmente, se hubiesen calificado los servicios prestados como arrendamiento de servicios y las retribuciones percibidas como honorarios, citando la STS de 3 de mayo de 2005 y la doctrina de suplicación que invoca. Y prosiguen las empresas recurrentes afirmando que la dependencia se manifiesta no solo a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo (como jornada y horarios preestablecidos, puesto de trabajo en oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario) sino a través de las modernas formas de prestación de servicios como la dirección del correo electrónico ,la comunicación constante del trabajador y empresa a través de herramientas informáticas, el uso de medios telemáticos propiedad de la empresa, el reconocimiento tácito por el empresario de la laboralidad del vinculo controvertido y la satisfacción puntual de los intereses del empresario (citando la STSJ de Madrid de 10 de marzo de 2008). Sin embargo continúan siguiendo la STSJ Madrid de 21 de septiembre de 2011, que cuando la autonomía se proyecta exclusivamente en la faceta técnica, y por la cual precisamente se contrato, no se elimina ni difumina la característica básica y esencial que es la dependencia.
Por el contrario, se considera arrendamiento de servicios y no relación laboral, cuando falta la nota de dependencia y el asesoramiento se realiza con total autonomía del criterio de las empresas para las que se hace, siendo indiferentes, a este efecto, que se perciban honorarios o se cobre en régimen de iguala por la que se obligue a llevar todos los pleitos del cliente, sin posibilidad de rechazar ninguno, volviendo a referirse las empresas recurrentes a la STS de 19 de noviembre de 2007, o que en ocasiones, se utilicen el despacho o el personal administrativo de la empresa, citando doctrina de suplicación. El lugar de prestación de servicios es otro elemento que según la jurisprudencia se valora para calificar como laboral o no la relación existente entre las partes ( STS de 24 de febrero de 1990),señalado que conforme a la STS de 13 de junio de 1988 el hecho de desempeñar la actividad en su propio despacho profesional y no en instalaciones de titularidad ajena, es un factor que puede excluir la dependencia.
Insisten las recurrentes, que de la prueba practicada no se entiende la existencia de la relación laboral ni en periodo de septiembre de 2009 a junio de 2017 ,ni de julio de 2017 a diciembre de 2019.
A continuación se critica el hecho de la sentencia impugnada se basa para dar la nota de laboralidad en que el actor en el contrato suscrito en 2009 debe informar de cualquier novedad y que debía asistir a COVIRAN al menos una vez cada 15 días. Y ello porque la información al cliente es un deber del abogado ejerza en la forma que ejerza, deber de información que figura recogido en art 42.1 del Estatuto General de la Abogacía Española en términos en los que se señala que es una obligación del abogado: 'El deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y también con mayor fuerza, en el momento de la extinción'. Y tal y como entiende la doctrina científica, esta información al cliente, indican los recurrentes es una obligación del abogado que debe informar previamente a un litigio al cliente de sus posibles pretensiones, si estas son fundadas o no, de las probabilidades razonables de éxito, de los medios de defensa, del coste de tales medios, de la conveniencia de alcanzar un arreglo amistoso. Obligación de mantener puntualmente informado al cliente, que se mantiene durante la sustanciación de un proceso, así como de la conveniencia o no de la prestación de los recursos. Queda integrada pues la obligación de información, entre las derivadas del deber de fidelidad del abogado con su cliente, integrando el contrato conforme al art 1258 del C.c, y de cuya defectuosa o incorrecta información, nace una fuente de responsabilidad civil si de la misma se derivan consecuencias dañosas para el cliente ( STS 1ª de 25 de marzo de 1998).
Aducen las recurrentes que la utilización por parte de la Magistrada de instancia del criterio en que basa la existencia de la relación laboral referente a contar la empresa con una plantilla de 1300 trabajadores, es admitir que todas las compañías grandes no pueden tener asesoramiento laboral externo, lo que nos llevaría a la conclusión que todo letrado que actué con mucha, muchísima dedicación a un cliente tiene como consecuencia que se esté ante una relación laboral, con lo que dejarían de existir los letrados externos de mutuas, compañías de seguros.
Ademas prosiguen las empresas demandadas señalando que el hecho de prestar servicios de asesoramiento y no solo de pleitos, tampoco es base alguna para determinar la existencia de relación laboral, ya que las llamadas iguales entra o puede entrar todo tipo de asesoramiento judicial o extrajudicial. Y el hecho de que la Magistrada argumente que el actor ejercía su actividad siempre bajo las directrices del director de RRHH, no es significativo, pues las demandadas señalan que el abogado siempre actúa bajo los criterios e indicaciones de su cliente, pues un letrado asesora (así lo dicen los contratos del actor tanto laboral como mercantil) al cliente en pleitos, actuaciones ante la Inspección, negociaciones de convenio, decisiones de un órgano de decisión de una compañía y no decide por si mismo. Para el Tribunal Supremo, continúan las recurrentes el encargo de servicios al abogado por su cliente es, en la mayoría de los casos, un arrendamiento de servicios ( art 1544 del C.c) por el que un abogado se obliga a prestar unos determinados servicios a cambio de un precio cierto, (ya sea defensa judicial o servicios extrajudiciales). De esta manera asume una obligación de medios y ha de desplegar sus actividades con la debida diligencia y de una forma acorde con su lex artis, sin que se garantice o se comprometa el resultado ( STS 1ª de 23 de mayo de 2001), pues el letrado no puede garantizar un resultado perfecto, pues en gran medida, el resultado del pleito o de la actuación dependerá de la intervención del órgano judicial y de las particularidades de cada concreto caso. No obstante en ocasiones el contrato de un letrado puede ser un contrato de obra (de resultado) cuando la conclusión del trabajo depende en exclusiva del letrado (p. ej, emisión de dictámenes). Pero en la mayoría de casos, la actuación del abogado, consiste en una obligación de medios, con lo que a lo único a lo que se compromete el letrado es a actuar según lo pactado, cumpliendo con el máximo celo y la diligencia la misión encomendada, atendiendo a las exigencias técnicas, deontólogicas, y morales adecuadas a cada caso, es decir actuando acorde a su lex artis o reglas de oficio. El Real Decreto 658/2001 de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE) hace referencia a la lex artis en los arts. 1 y 42 como 'exigencias técnicas, deontológicas, y éticas adecuadas a la tutela jurídica del asunto'. La STS 1ª de 15 de febrero de 2008 señala que 'el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso'. Para determinar las obligaciones del abogado y, en concreto, el canon de diligencia ha de acudirse al C.c, concretamente al arrendamiento de servicios ( art 1583 y ss C.c) contrato de mandato ( arts 1542 y ss) o contrato de obra ( art.1588 y ss C.c); en cuanto al régimen de responsabilidad, al general de las obligaciones contractuales ( arts 1101 y ss C.c) y a lo recogido en la normativa de consumidores y usuarios. Del EAGE aplicable destaca las empresas recurrentes los arts 31, 33.2, 33.3, 42.1 y 2 . Y también se remiten en el desarrollo del motivo las empresas recurrentes al Código Deontológico de la Abogacía, en cuyo preámbulo se contempla que son principios fundamentales de la profesión la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa. Tambien indica que 'esta tan compleja como univoca actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho, si esta exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia'. En lo relativo a la independencia, destacan las empresas recurrentes que el art 2 CDA establece que es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, con lo que para el abogado es un derecho y un deber, conteniéndose ademas en este precepto que para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de su cliente, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten tanto respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores. Así, según el art 2.4 CDA, la independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia .En el art 3 de la CDA, se recoge la libertad de defensa ('tiene el derecho y el deber de atender y asesorar libremente a sus clientes') y en el art 13.11 CDA que establece que goza de libertad para utilizar medios de defensa si son legítimos y han sido obtenidos lícitamente. Por otro lado, en el art 4.1 CDA y en el preámbulo de este texto se establece que la relación entre el cliente y el abogado se fundamenta en la confianza y exige una conducta profesional, íntegra, honrada, leal, veraz y diligente.
En la parte final del motivo, critica que la Magistrada de instancia base la condena en cuanto a la relación laboral por las declaraciones del Director de RRHH cuando indica al Consejero Delegado que hay que cambiar la situación del actor porque realmente es una relación laboral, manifestación que aparte de contradecir lo que la Magistrada indica en relación a que la naturaleza del contrato no depende de lo que las partes indiquen en el citado contrato,no casa con las actuaciones de las partes, primero porque si existía una relación laboral encubierta, no tiene sentido cambiar la compañía que suscribe el contrato, pasándose de una relación laboral supuestamente encubierta con COVIRAN SCA a suscribir una laboral con COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL. Y si era tal relación laboral encubierta, porque la empresa no procede a la regularización de cotizaciones, y en este sentido porque el director de RRHH no procede o porque el actor no reclama. En definitiva, las empresas recurrentes no cuestionan que el demandante haya realizado de forma eficaz su labor, ni cuestionan en absoluto la dedicación prestada al cliente, ni la ingente cantidad de horas dedicadas al mismo, solo se cuestiona que estos hechos no son base para determinar la existencia de la relación laboral, ya que recaen sobre cualquier abogado. Y tampoco quieren decir con ello, que no exista la posibilidad en relacionales laborales de letrados con empresas (no despachos), pero si indican que en el caso concreto ni durante 2009 a 2017 y de 2017 a 2019 lo ejercido por el actor debe calificarse de laboral.
Sentado lo anterior debemos señalar que, en el Estatuto de los Trabajadores se caracteriza la relación laboral, en su art 1.1 sobre la base de las siguientes notas:
a) Prestación voluntaria de una actividad o quehacer productivo de bienes o servicios.
b)Percepción de una retribución convenida por tiempo o tarea.
c)Dependencia de otra persona, requisito que se ha venido atenuándose en el sentido de no entenderse como una subordinación rigurosa y absoluta, sino como una inclusión en el círculo rector y disciplinario de una unidad empresarial, esto es como una sujeción a las ordenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vinculo contractual.
d) Ajeneidad.
Por ello para resolver la infracción que se hace en dicho motivo, así como para estudiar su impugnación, conviene decir siguiendo al TS lo siguiente:
1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas de 11 de diciembre de 1989 y 29 de diciembre de 1999).
2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el C.C, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS de 7 de junio de 1986); en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS de 23 de octubre de 1989] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS de 20 de septiembre de 1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ STS de 8 de octubre de 1992 y de 22 de abril de 1996] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
Y 5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS de 31 de marzo de 1997), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS de 15 de abril de 1990 y 29 de diciembre de 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989].
En particular la linea de separación entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento de servicios de carácter civil, en el supuesto de los abogados que nos ocupa, es muchas veces borrosa e imprecisa, por lo que han de valorarse las circunstancias de cada caso concreto; en efecto la dificultad deriva de que las notas definidoras de la relación laboral, ajeneidad, dependencia, prestación personal del servicio y retribución, pueden tener presencia, al menos en alguna medida, en la relación de arrendamiento de servicios de los abogados, por lo que la calificación de la relación se ha de basar en los matices del contenido del contrato reveladores de que las normas que definen la relación laboral son los factores relevantes de la contratación ( STS de 29 de diciembre de 1992).
Y acercándonos a supuestos de la profesión de la abogacía, en la STS de 19 de noviembre de 2007 que se cita como caso de aproximación por las empresas recurrentes se contempla un supuesto diferente al que hoy analizamos. En efecto, en aquel supuesto, trataba trataba de Abogado, con bufete abierto al público, que presta servicios profesionales a las empresas de un Grupo empresarial, mediante un sistema de iguala; consistiendo tales servicios en la defensa jurídica de esas empresas en los procesos judiciales en que sean parte. En esta sentencia declara el Tribunal Supremo la incompetencia del orden social para el conocimiento de la acción de despido interpuesta por un abogado, con bufete abierto al público, que presta servicios profesionales a las empresas de un Grupo empresarial, mediante un sistema de iguala, más el reintegro de los gastos correspondientes; consistiendo tales servicios en la defensa jurídica de esas empresas en los procesos judiciales en que sean parte. Destaca la Sala que sólo acude a los locales de esas empresas una o dos horas por semana, sin estar sujeto a un horario preestablecido, y sin que no consta que se le diese órdenes ni instrucciones sobre el modo de efectuar sus servicios jurídicos, ni que se realizasen sobre estos servicios ningún control, ni vigilancia, fuera de la dación de información. De modo que la relación existente entre las partes es de naturaleza civil, no jurídico laboral, por lo que la extinción del vínculo no puede ser valorada por el orden social de la jurisdicción.
En la STS 1ª de 22 de abril de 2013 que también se invoca por las empresas recurrentes se trataba un problema de demanda de responsabilidad civil profesional contra el abogado que asistió en las demandas de reclamación de daños y perjuicios por las obras de excavación en solar colindante basada en la denegación de medidas cautelares y la desestimación de la petición de indemnización por gastos de alquiler y por daños morales (esta por falta de legitimación activa). La demanda fue desestimada en primera instancia y confirmada por la Audiencia Provincial. Y el TS desestimó el recurso de casación: responsabilidad de letrado por frustración de acciones judiciales: respeto a la lex artis; obligación de medios; carga de la prueba del demandante; cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción frustrada. No vulneración de las reglas de la lex artis: no cabía la subsanación de la falta de legitimación ad causam. La elección de los medios de prueba forma parte de las facultades de dirección técnica. La denegación de las medidas cautelares fue debida a criterios de libre apreciación por el tribunal.
Para diferenciar las relaciones laborales de las mercantiles o civiles, traen a colación las recurrentes la STS de 26 de noviembre de 2012 recaída en el rcud 536/2012, que trataba de un supuesto de Perito tasador, respecto del que se declara inexistencia de relación laboral por no mediar dependencia y ajeneidad. Para ello la Sala IV tras poner de manifiesto que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga regulados por la legislación civil, o mercantil, no aparece nítida, declara la inexistencia de relación laboral entre un perito tasador y la compañía aseguradora, por no mediar las notas propias del contrato de trabajo -dependencia y ajeneidad- pese a ciertos indicios que apuntan al vínculo de trabajo. Así, consta la falta de exclusividad, con trabajo 'sustancialmente mayor' para otras compañías; la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida junto con su esposa; la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; la libre fijación de sus vacaciones, cuya fecha únicamente comunicaba a los efectos de que no se le asignasen peritaciones; y el no sometimiento del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos.
Y en relación a la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el el 11 de mayo de 2011, que también citan las empresas recurrentes en cuanto a la doctrina general que se contiene en la misma, trataba de un supuesto de letrado del servicio jurídico del SAS, en el que la Sala confirma la existencia de la relación laboral, bajo los siguientes hechos probados:
La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que supone, como reiteradamente ha puesto de relieve la Sala en Sentencias como la de 3 de junio de 2009, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa y por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma. Por otra parte, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo que establece el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que concurran los requisitos antes apuntados, no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye, y si bien es cierto que la dependencia no se configura en la actualidad ,como hemos vista mas arriba como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se integre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, no es menos cierto que la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes.
Así las cosas, en el presente caso existen una serie de datos absolutamente diáfanos, que ponen de manifiesto que en el supuesto de autos se está ante un autentico contrato de naturaleza laboral desde el 1 de septiembre de 2009, independientemente de la denominación formal que le hayan podido dar las partes, pues el demandante desde dicha fecha mediando voluntariedad y prestación de servicios 'intuitu personae', viene prestando sus servicios de asesoramiento jurídico laboral como Letrado de las empresas del Grupo Coviran hasta el mes de diciembre de 2019, no siendo el demandante el titular de la colaboración jurídica laboral extrajudicial continuada, sino que lo eran las demandadas, las cuales aprovechaban los frutos de trabajo del actor, existiendo una total ajeneidad. La dependencia y los indicios que la configuran no ofrece duda, pues el actor realizaba sus funciones integrado en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa dado que el mismo no contaba con ningún jurista laboralista ni en el año 2009 ni en el año 2017. Toda la actividad llevada a cabo por el actor la realizaba bajo la supervisión del Director de Recursos Humanos. Existe en la empresa un Departamento Jurídico integrado por D. Antonio y Dª Maite, si bien la contratación del actor en 2009 se hace por la necesidad del Departamento de Recursos Humanos ya que necesitaban contar con un abogado especialista en lo laboral. En el año 2009 se le contrata para atender el asesoramiento jurídico-laboral y de pleitos en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios (el del 1 de septiembre de 2009), si bien en el año 2017 el Director de Recursos Humanos del Grupo Coviran comenta al Presidente del Grupo Coviran que la situación del actor era de una auténtica relación laboral, por ello deciden realizar un contrato laboral (el de 1 de julio de 2007 en el que su subdivide de un lado lo laboral antes iguala y de otro el de arrendamiento de servicios para pleitos), si bien las funciones que realizó desde dicho contrato laboral no cambian nada de las que realizaba desde 2009, continuando con la misma e idéntica actividad hasta su cese. Las adendas que se hacen al contrato de 2017 (preaviso de 1 año y luego de 3 años) eran una compensación pues el actor en realidad se dedicaba de manera exclusiva a la empresa ya que atendía a las 27 plataformas que la misma tiene distribuidas por toda España siendo una empresa de 1300 trabajadores. Las retribuciones que percibía el actor eran una parte fija como miembro del Departamento de RRHH y una retribución variable en función de los pleitos que dirigía, luego el elemento retributivo no ofrece duda alguna La relación con el actor era casi diaria bien por teléfono o correo electrónico. El demandante no tenia puesto fijo de trabajo en la empresa, tenia tarjeta para acceso a la misma como cualquier trabajador, IPAD y teléfono de empresa. El actor figuraba dado de alta en el correo corporativo de la empresa, si bien las comunicaciones con el mismo se hacían a su correo privado a al correo del Colegio de Abogados. Ha intervenido el demandante en la negociación del Convenio Colectivo de empresa y ha solventado las incidencias jurídicas en los procesos de elecciones sindicales. Ha comparecido ante la ITSS como letrado de la empresa. Los desplazamientos que tuviese que realizar fuera de Granada por razón de su trabajo (vuelos, hoteles, etc) eran gestionados y abonados por la empresa. Estos viajes los realizaba normalmente acompañado por el Director de RRHH.
Al igual que al resto de empleados al actor se le hacia entrega de la lotería y cesta de Navidad. Durante un proceso de IT iniciado por el actor el 14 de junio de 2019 la empresa se hizo cargo del mismo como con cualquier trabajador.
La asistencia a la empresa no era diaria pero estaba disponible para la empresa siempre que se solicitaba por la misma. El actor acudía con asiduidad a la empresa y desde el inicio de la relación la misma ha venido realizando las mismas tareas. En periodo de disfrute vacacional también estaba disponible para la empresa, caso de ser necesitado. El actor disfrutaba de un mes de vacaciones, normalmente agosto que eran retribuidas por la empresa.
Es cierto que junto a esta vinculación que debe ser calificada como laboral, al concurrir las notas características de la relación laboral antes indicaba, ha coexistido la actividad del actor como abogado ante los Tribunales en asuntos contenciosos laborales de los que son competentes el orden jurisdiccional laboral o el contencioso administrativo y en los que eran parte actora o demandada las empresas de la Corporación Empresarial Coviran, pero esta actividad libre e independiente sin sujeción a la esfera organizativa o directiva de las empresas, pues la mera dacion de cuenta y de tener informado es una obligación que tiene cualquier abogado con su cliente, propia de una relación de arrendamiento de servicios, cuyo pago o merced se realizó a través de minutas de honorarios de diversa cuantiá, en ningún caso fija, no puede proyectar su influencia ni carácter sobre aquella relación laboral de colaboración jurídica continuada en el ámbito de letrado asesor en cuestiones laborales o administrativo laborales, como tampoco lo puede hacer el vinculo mercantil de asesor del consejo rector de la cooperativa y por el que era igualmente independientemente retribuido con otra cantidad fija.
Con semejante datos, se llega a la conclusión de que la relación existente entre las partes desde septiembre de 2009 y hasta el mes de diciembre de 2019 fue constitutiva de un autentico contrato de trabajo, lo que conduce a desestimar el motivo séptimo.-
Y es evidente que al haber quedado acreditada la existencia de la relación laboral conforme a lo que hemos resuelto en los anteriores motivos, el presente motivo debe ser desestimado, al ser indudable que la decisión de COVIRAN CORPORACION EMPRESARIA SAU de cursar la baja voluntaria del demandante el 3 de enero de 2020 con efectos del 31 de diciembre de 2019, tras previo escrito de 30 de diciembre de 2019 en la que la empresa negaba la propia existencia de un contrato laboral por la misma suscrito, en virtud del cual le había dado de alta en Seguridad Social desde julio de 2017 y desde entonces venia cotizando por el mismo, lo que revela la absoluta in- justificación de la misma, es constitutiva de un despido cuya improcedencia al no recurrirse la desestimación de la nulidad, debe verse aquí ratificada.
Con ello se pretende que la responsabilidad sea asumida exclusivamente por la última empleadora del actor COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL SAU al haberse subrogado ésta en la relación laboral inicialmente mantenida con COVIRAN SCA. Y el motivo no puede prosperar, al haber quedado probado la efectiva prestación de servicios para ambas empleadores formales y no para el resto de empresas codemandadas, pues aunque conformen un grupo de empresas mercantiles, no puede afirmarse que estemos ante un grupo de empresas patológico a los efectos laborales.
Destacan las empresas recurrentes, que ni el pacto de 2017, ni el de 2018 están registrados en el SEPE, no teniendo publicidad o al menos notoriedad.
Ademas continúan, que una relación recién constituida o de un año, y en que no existe la exclusividad no justifica un pacto de esta envergadura,quedando fuera de toda lógica y de mercado, máxime si entendemos que es una relación basada en la confianza la del abogado-cliente.
El preaviso englobado en una de las previsiones dentro de la buena fe que ha de regir las relaciones laborales, responde a la naturaleza para que cuando se produzca, la otra pueda tomar las medidas que considere necesarias para intentar paliar el perjuicio que la extinción del vínculo jurídico pueda acarrearle y conforme al art. 49.2 del ET el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. Por ello consideran las empresas recurrentes que un preaviso de tres años, no obedece a su verdadera naturaleza y no es mas que una prueba solida mas de la connivencia entre testigo y actor a fin de buscar un beneficio para el Letrado. Y para la interpretación de la clausula como la discutida, que impone solo a una de las partes un plazo de preaviso de tres años, acudiendo a los regulado en el art 1255 del C.c, entienden las empresas recurrentes que es una clausula contraria a la moral, que es la normativa ética, de buena fe y necesaria para la convivencia mínima en la sociedad, regulándose en el C.c limitaciones legales mas concretas impuestas por el respeto a los cánones morales, como por ejem en los arts 1.102 del C.c (nulidad de la renuncia a la exigibilidad del dolo); 1459 (prohibición de la compraventa entre ciertas personas); o 1859 C.c (prohibición que pesa sobre el acreedor de apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca).
Ninguna justificación encuentra el establecimiento de un plazo de preaviso tan largo, en atención a las previsiones materiales y personales de medios por la empresa prestadora del servicio, ni resulta conforme a la economía del contrato ,que unido al importe igualmente desmesurado de la indemnización (tres años de la ultima facturación), de facto permite pensar que convierten al contrato no ya en indefinido sino en vitalicio al desincentivar claramente al otro contratante.
Buscan prueba de la falta de justificación del plazo de tres años de preaviso efectuando una comparación con otros contratos, como el de agencia; así el art 25 de la Ley 12/1992 sobre contrato de Agencia dispone: '1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2 El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso sera de un mes ...'
Junto a ello, continúan, la falta de exclusividad, la escasa duración de la relación laboral, de apenas un año y la ausencia de pacto en la misma línea para la otra parte, deja a juicio de las empresas recurrentes ,lo abusivo e innecesario de esa clausula.
Y lo mismo entienden que ocurre con el abono de cotizaciones sociales, ya que aducen que es propiamente incompatible con lo otro (la indemnización de preaviso), no tiene sustento jurídico, pues como va a cotizar la empresa por una relación laboral extinguida y no se estaría ante uno de los supuestos validos para constituir un convenio especial con la Seguridad Social.
No tiene exclusividad, ni se pacta preaviso por su parte ,ni competencia post contractual, y ni en los propios contratos y adenda laborales tampoco se justifica la necesidad de esos pactos.
Y en lo que respecta a este convenio entienden las empresas recurrentes, que caso de mantenerse la validez del mismo, atendiendo a la naturaleza, deberá tener presente que el pago se hará al actor de forma mensual previa justificación del abono de la mensualidad por su parte a la TGSS y mientras siga vigente el mismo, no teniendo sentido la condena a una cantidad por un concepto sin saber o poder tener la certeza que se destina a tal fin.
Pues bien en relación con la indemnización por falta del preaviso de tres años que estamos analizando, está acreditado que las partes firmaron una adenda al contrato laboral indefinido suscrito el 1 de julio de 2017, en la que se hacia constar que en caso de extinción del contrato por cualquier causa de las previstas en la legislación laboral, incluida el despido, habrá de preavisar la empresa al trabajador con una antelación mínima de un año. Así como que en fecha 5 de julio de 2018 las partes vuelven a suscribir nueva adenda al contrato de 1 de julio de 2017 en el que se estampó de manera literal que:
'I Coviran Corporación Empresarial SAU y el Sr Jose Pedro iniciaron su relación contractual el 1 de septiembre de 2009 y suscribieron con fecha de 1 de julio de 2017 un contrato de trabajo en los términos que constan en el mismo, así como en la adenda al mismo de igual fecha que establece lo siguiente: Como consecuencia de la dedicación y resultados de la misma para la empresa, acuerdan modificar la adenda de 1 de julio de 2017 en lo referido al preaviso y pactan adicionalmente a lo ya pactado en dicho contrato que en caso de extinción el contrato por cualquier causa de las previstas en la legislación laboral, incluida la de despido, ya sea disciplinario o por causas objetivas (procedentes o improcedentes) la empresa habrá de preavisar al trabajador con una antelación mínima de tres años y cotizar a la Seguridad Social por ese periodo de preaviso'.
Así las cosas, más que encontrarnos ante una compensación económica, configuradora de una obligación solo por parte de la empresa de anticipar con tanta antelación la extinción del contrato, que es lo que parece desprenderse del sentido propio de sus palabras ( art 3 y 1281 del C.c), pues es absurdo y contrario al sentido común, pensar que para que produzca efectos un despido disciplinario u objetivo o una extinción por incapacidad permanente al menos total, haya que esperarse desde la comunicación a que se pasen tres años, lo que se contempla en dicho pacto, es una medida de persuasión o defensa, que refuerza la posición del trabajador, valida en cuanto mejora el importe de la indemnización legalmente establecida, pues en definitiva lo que se esta acordando es una indemnización a favor del trabajador, equivalente al salario y cotizaciones a la Seguridad Social que le hubiere correspondido de seguir en activo durante esos tres años, siendo esta la interpretación que hemos de dar conforme a lo previsto en el art 1281 párrafo 2º en relación con el art 1282, ambos del C.c .Y dicho pacto suscrito por parte de la demandada con órgano con potestad para ello, pues que era entonces Presidente del Consejo Rector y Consejero Delegado D. Juan María, antes de los importantes cambios en la estructura organizativa del Grupo Coviran que se produjeron a lo largo del año 2019 que dieron lugar al cambio en la Presidencia y que desembocaron con el despido entre otros del actor, declaró como testigo que dichas adendas fueron suscritas a iniciativas de las empresas, negociadas personalmente y firmadas por el Consejero Delegado y dando cuenta al entonces Director de Recursos Humanos, es un pacto licito, por no ser contrario a la ley, la moral, orden publico o a las buenas costumbres, con el que, salvo que otra cosa se establezca, se sustituye lo establecido legalmente, con lo que como razonaremos a continuación el motivo debe ser estimado parcialmente. Y no se puede considerar abusiva la aplicación de la clausula, (como sucedería si lejos de operar un despido improcedente como ha acontecido efectivamente, hubiera operado uno disciplinario procedente o la realidad de la baja voluntaria del trabajador o una incapacidad permanente o el fallecimiento del trabajador), con lo que la clausula de blindaje muy común no sólo en contratos de alta dirección, sino también para trabajadores sometidos al régimen laboral común o general (especialmente en trabajadores cualificados como es en nuestro caso), analizada no puede ser objeto de corrección en sede judicial por abuso de derecho ( art 7.2 del C.c), fraude de ley, simulación negocial, así como en uso de la facultad moderadora del órgano judicial respecto de las penas civiles señaladas en el contrato ( art 1154 del C.c), puesto que se regulan por las normas comunes de las obligaciones, en particular cuando se sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para terceros o por pactos alcanzados en connivencia, lo que como decimos no se da en el caso enjuiciado, mas allá de lo que las partes recurrentes esgrimen en el motivo sin base probatoria alguna a tenor de la realidad que ha quedado reflejada en el relato factico.
Ahora bien al no establecerse expresamente en el pacto que como dijimos mejora la indemnización legal, que el trabajador tiene derecho a las dos indemnizaciones, la legal y la pactada, deberá expulsarse del fallo la condena a la indemnización legal de 33.121,92 euros y mantenerse la aquí considerada pactada de 95.713 euros, apoyando esta argumentación la STS de 19 de noviembre de 2011, así como la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de abril de 2008. Ello obliga a conceder a las empresas la facultad de cambiar el sentido de su opción conforme a lo previsto en el art 111.1 b) párrafo segundo de la LRJS.
Y al estar acreditado en el ultimo preaviso pactado sobre cuya validez nos acabamos de pronunciar teniendo en cuenta su naturaleza indemnizatoria, igualmente el compromiso de cotización por ese periodo de duración de tres años, estando probado que el actor tras ser cesado suscribió convenio especial con la Seguridad Social para compensar la perdida de cotización, lo que supone el abono de 707,55 euros mensuales durante el periodo mencionado, ello supone que las empresas recurrentes han de responder de la cotización que deberá abonar el actor durante esos tres años mediante dicho Convenio Especial, y cuya cuantía al tratarse de 36 meses a razón de 707,55 euros mensuales es ajustado calcularla en la suma de 25.472 euros, salvo naturalmente que cambien su opción por la readmisión con el pertinente abono de salarios de tramitación, en cuyo caso al volver a prestar servicios en las empresas y cotizar las mismas por el demandante no tendría razón de ser el seguir satisfaciendo el Convenio Especial.
Por todo ello el recurso se estima parcialmente.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por COVIRAN CORPORACIÓN EMPRESARIAL SAU Y COVIRAN SCA, contra la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Granada en Autos 129/250, seguidos a instancia de D. Jose Pedro, contra GRUPO DE EMPRESAS COVIRAN, COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL S.A.U., COVIRAN S.C.A., COVIRAN SUPERMERCADOS S.A.U., COVIRAN SOLUCIONSTECNOLOGICAS S.L.U., COVIOIL S.L., GRASEDA CORREDURIA DESEGUROS S.L., DISTRIBUIDORA COVIRAN CANARIAS S.L.U., DETALLISTAS UNIDOS S.A. y COVIRAN SERVICIOS S.L, sobre despido, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de expulsar del fallo la condena a la indemnización legal de 33.121,92 euros y mantenerse la aquí considerada pactada como indemnización de 95.713 euros (y no como preaviso), conservando inalterados el resto de sus pronunciamientos, salvo en relación con la suma de 25472 euros que las empresas cambien su opción por la readmision con el pertinente abono de salarios de tramitación. Se concede a las empresas condenadas la facultad de cambiar el sentido de su opción conforme a lo previsto en el art 111.1 b) párrafo segundo de la LRJS. Devuélvase a las empresas recurrentes el deposito constituido para recurrir y de manera parcial las consignaciones, en la cuantiá que corresponda a la diferencia entre las dos condenas. Sin costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.511.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.511.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.