Sentencia Social Nº 1151/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 537/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0001935

Procedimiento Recurso de Suplicación 537/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 62/2014

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 1151/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 537/2014, formalizado por el/la Letrado D. LUIS FERNANDO LUJAN DE FRIAS, en nombre y representación de D./Dña. Apolonia , contra el auto de fecha 19/03/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 62/2014, seguidos a instancia de Dña. Apolonia frente a ICA INFORMATICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS SL e INDRA SISTEMAS SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra las mencionadas partes demandadas, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, en fecha 24/01/2014 dictó diligencia de ordenación en la que se acordaba requerir a la parte demandante para que subsanara los defectos advertidos. Recurrido dicha diligencia en reposición, la misma fue confirmada mediante Decreto de fecha 17/02/2014. Recurrido este Decreto en revisión, el mismo fue confirmado mediante Auto de 19/03/2014 .

SEGUNDO:Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte actora Dña. Apolonia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ambas contrapartes.

TERCERO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

CUARTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/12/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:Frente al auto que desestimó el recurso de revisión contra el Decreto que desestimó el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que entendió existente una acumulación indebida (así de ubérrima se ha hecho la fase procesal de admisión de demandas tras las últimas reformas agilizadoras del proceso) se alza en suplicación la demandante denunciando, por el 193 c) de la L.R.J.S., la infracción de los artículos 25 y 26.1 de la L.R.J.S . e invocando diversas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Al efecto el recurso ha sido impugnado por los demandados pese a que estamos en la fase de admisión o no a trámite de la demanda y no se ha producido en corolario el efecto litispendente -tampoco el Tribunal controla 'ad liminem' esta cuestión conforme a la ley vigente-.

En esta impugnación las dos demandadas 'eventuales' defienden la decisión de instancia entendiendo que la jurisprudencia fijada sobre la acción de despido no es aplicable a este supuesto.

Lo primero que debemos plantearnos es si el recurso de suplicación es procedente o no pues el apartado c) 2º del apartado 4 del artículo 191 de la L.R.J.S . exige dos requisitos para que este tipo de resoluciones accedan a la suplicación: a) que se disponga la terminación anticipada del proceso y b) que exista «falta de subsanación de los defectos advertidos en la demanda no imputable a la parte o a su representación procesal... siempre que no fuera jurídicamente posible su reproducción ulterior».

Aquí, en principio no estamos ante una terminación anticipada del proceso, no existe en puridad una falta de subsanación, pues lo que prevé el artículo 27 de la L.R.J.S . es una opción del demandante que en este caso ni siquiera cabe, ya que por considerar que la acción de modificación de condiciones laborales pudiera estar sometida a caducidad se decidió imperativamente conforme a los números 2 y 3 del artículo 27 L.R.J.S ., y finalmente y en teoría -es lo que indica el acuerdo impugnado y es pura consecuencia de la técnica desacumuladora- es posible la reproducción posterior.

Ahora bien, pese a la deficiente previsión legislativa, es evidente que de no existir la acumulación indebida lo que se efectúa es una terminación anticipada del proceso de carácter 'parcial' pues se acota la pretensión actora rechazando tácita pero contundentemente, una cuestión sustancial de la misma, la referente a la legitimación pasiva, absolviendo sin más a uno de los codemandados.

Existe en principio un defecto de demanda 'advertido' por el órgano judicial, defecto respecto al cual el legislador establece una técnica especial de subsanación y, en tercer lugar, si bien es posible la reproducción ulterior de una acción de cesión legal, no cabe la reproducción ulterior en el procedimiento de impugnación del traslado que constituye el objeto litigioso. Por ello consideramos admisible a trámite el recurso de suplicación formulado.

La sentencia del Tribunal Superior galaico que se aporta ( TSJG Sala Social nº 3259/2011 de 24 de junio ) nos parece absolutamente convincente y por lo que aquí interesa la argumentación que efectúa podemos asimilarla reproduciendo, el siguiente texto:

«Ahora bien tanto en el supuesto anterior a la reforma como en el actual, resulta de aplicación la Jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo (si bien respecto del procedimiento de despido) a supuestos como el de autos, en los que no estamos en presencia de una acumulación estricta de acciones sino que lo que se produce en estos casos la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia de modificación sustancial de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre cesión ilegal: De forma que al igual que cuando se trata de la acción de despido se puede reclamar en el juicio de despido si bien, por la prohibición de acumulación de acciones - artículo 27.2 de la LPL -, la cesión ilegal sólo se discute en la medida en que pudiera afectar a los contenidos propios de la acción de despido STS de 12.2.2008 , RCUD 61/2007 .

Pues así ha resuelto el Tribunal Supremo (doctrina que resulta de aplicación al supuesto de autos) al decir: ' La regla formal, por lo tanto, es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003 , recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente :

El art. 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo........'. La regla formal, por lo tanto, es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido. Así esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2003, recurso 2885/02 , ha establecido lo siguiente:

'Tercero.- Se desprende de lo expuesto que la única cuestión que se somete a la unificación de la Sala es la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, como afirma la sentencia recurrida o, por el contrario, ello constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art. 27.2 LPL , como sostiene la empresa recurrente haciendo suya la doctrina de la sentencia referencial.

La solución adecuada ha sido la aplicada por la sentencia recurrida. Es cierto que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal.

Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 'requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )'.

Cuarto.- La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.

Dicha Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1-94 (rec. 3400/92 ) y 21-3-97 (rec. 3211/96 ), entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .

Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discute sobre cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc, que deben resolverse necesariamente en dicho proceso sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni su acumulación indebida a ésta.

Pero no debemos olvidar que en efecto, como manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2008 (rec. núm. 61/2007 ) con relación a un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa, 'queda fuera de toda duda la posibilidad de que en el proceso por despido se examine la posible existencia de cesión ilegal entre las varias empresas demandadas y sus consecuencias. La fijación de tales consecuencias, sin embargo, ha de quedar limitada a aquellas que incidan en el pleito de despido, que sirvan para establecer las consecuencias del despido, sin que puedan ser examinadas aquellas otras que, si bien derivan de la cesión ilegal, carecen de relevancia alguna para la resolución del despido', de tal manera que la única solicitud (y por ende declaración) de reconocimiento de antigüedad debe serlo 'a los solos efectos del cálculo de la indemnización' por despido, como cuestión integrante del posible pronunciamiento de los efectos de la improcedencia del despido, sin que quepa un pronunciamiento genérico reconociendo la antigüedad del trabajador a todos los efectos; es decir, que en estos casos sólo cabe pronunciarse acerca de la antigüedad del trabajador para la fijación de la computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

(...)

Y ello es precisamente lo que acontece en el supuesto ahora contemplado por lo que estimamos con el recurrente, que no existe una indebida acumulación de acciones, y que procede examinar la posible cesión ilegal de trabajadores, ahora bien a los exclusivos efectos de la determinación de las consecuencias de declaración de nulidad o improcedencia de la modificación sustancial, en cuanto al cálculo de la indemnización.»

En efecto, pese a que el texto del suplico de la demanda puede llevar a dudas lo cierto es que la cesión ilegal se invoca como cuestión atinente a la titularidad de la legitimación pasiva, pero sin modificar la definición de la acción, cuyo contenido pretensional es la restauración de una situación jurídica que se entiende alterada por cambio de lugar de trabajo y funciones laborales. La cesión se invoca para logar una condena solidaria en las consecuencias jurídico-económicas que origina la declaración de la ilegalidad del traslado, es decir para fijar la titularidad pasiva de la acción, el empresario responsable. No hay pues una verdadera acumulación de acciones sino un fenómeno litisconsorcial, o sea, una acción con legitimación pasiva plural, según la interpretación del demandante y cuya decisión no puede efectuarse de modo anticipado y previo al juicio. Se estima el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LUIS FERNANDO LUJAN DE FRIAS, en nombre y representación de Dña. Apolonia , dejamos sin efecto el Auto, el Decreto y la Diligencia impugnados, acordando la admisión a trámite de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.