Sentencia Social Nº 1152/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 893/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 893/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001143

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001143

SENTENCIA Nº: 1152/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de Diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Tamara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que Dª. Tamara nació el día NUM000 de 1967, y había venido trabajando como Jefa de Relaciones Públicas, por orden y cuenta de la empresa ARLA HOSTELERIA 2011 S.L., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián el día 8 de noviembre de 2012, en el procedimiento registrado con el nº 94/2012, se reconoció a la Sra. Tamara afecta de una incapacidad permanente total, por enfermedad común, para su profesión habitual de camarera.

TERCERO. Que el cuadro clínico residual y limitaciones funcionales y orgánicas consideradas para reconocerle dicho grado de incapacidad permanente era el siguiente: MACULOPATIA POR DISTROFIA VITELIFORME CON AV CC OJO DERECHO: 0,0 Y OJO IZQUIERDO: 0,5

CUARTO. Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad a la parte actora es el siguiente: MACULOPATIA DE OJO DERECHO.

QUINTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: LIMITACIÓN DE LA AGUDEZA VISUAL EN EL OJO DERECHO HASTA EL PUNTO DE QUE TAN SOLO CUENTA DEDOS. PRESENTA EN EL OJO IZQUIERDO UNA AGUDEZA VISUAL DE 0,45 CON CORRECCIÓN.

SEXTO. Que la base reguladora a considerar es la calculada por el INSS en la suma de 990,63 euros, con efectos desde el día 1 de enero de 2015.

SEPTIMO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Tamara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que la demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente total por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 990,63 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 1 de enero de 2015, más revalorizaciones legales correspondientes'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Dª Tamara .

CUARTO.-El 2 de mayo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 31 de dicho mes, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri, inicialmente designado, por la baja laboral sobrevenida de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS y la TGSS recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 18 de diciembre de 2015 , que ha reconocido que Dª Tamara mantiene el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de esa ciudad, de 8 de noviembre de 2012, y el INSS suprimió por resolución de 16 de diciembre de 2014, en expediente de revisión de grado.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza partiendo de los siguientes hechos esenciales: 1) la incapacidad reconocida a la demandante en 2012 fue para su profesión de camarera y debido a una maculopatía por distrofia viteliforme sin visión en ojo derecho y 0,5 en el izquierdo; 2) ésta, nacida el NUM000 de 1967, había venido trabajando como jefa de relaciones públicas en Arla Hostelería 2011 SL; 3) el cuadro actual que presenta es una maculopatía de ojo derecho, en el que sólo cuenta dedos, mientras que en el izquierdo la agudeza visual es de 0,45 con corrección. Según el JS, este cuadro es propio del grado pretendido, máxime siguiendo el valor orientativo del tipo específico contemplado en el art. 38.e) del Reglamento de Accidentes de Trabajo .

El recurso de las demandadas quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar los hechos probados en cinco extremos y otro en el que examina el derecho aplicado, denunciando una infracción jurídica.

Recurso impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- A) La primera modificación afecta al hecho probado primero, en el que quiere que conste que ahora es cuando trabaja de jefa de relaciones públicas por cuenta de esa sociedad, habiendo trabajado antes para ésta como administradora y gerente encargada del local. Lo sustenta en dos escritos presentados por esa empresa, obrantes en el expediente administrativo.

B) La Sala lo admite, con una precisión, que revelan los propios documentos y evitan extraer una impresión equívoca: Dª Tamara fue contratada por esa empresa en mayo de 2012, prestando primero servicios de administradora y gerente del local, pasando a jefa de relaciones públicas el 4 de enero de 2013.

La precisión es importante porque ninguna de esas profesiones es para la que tiene reconocida la incapacidad permanente total, que lo fue con efectos de julio de 2011, mes en el que se dictó la resolución del INSS.

Se trata, por tanto, de unos hechos inocuos para la suerte del litigio, ya que lo que hemos de dirimir es si su estado de salud ha mejorado respecto al que determinó la incapacidad permanente total para esa profesión y, de ser así, si sigue siendo o no constitutivo de ese grado de incapacidad para dicha profesión (que no para las que ha desarrollado posteriormente).

TERCERO.- A) La segunda revisión afecta al ordinal segundo, en el que quiere precisar que la profesión era la de camarera encargada de local y añadir que, a consecuencia del grado reconocido en esa sentencia, la empresa comunicó al INSS que había desempeñado la profesión de gerente y, desde el 4 de enero de 2013, la de jefa de relaciones públicas. Lo sustenta en la sentencia citada, la comunicación del INSS a la empresa y los dos documentos mencionados en el fundamento anterior.

B) La Sala acepta la corrección sobre la concreta profesión para la que fue reconocida en incapacidad permanente total, aunque ese error no repercute en la suerte del litigio, como luego se verá.

En cuanto al resto, es cierto, pero volvemos a hacer la misma precisión, destinada a evitar equívocos, como es que se trata de la empresa que ha contratado a la demandante después de resolverse el expediente de incapacidad permanente en vía administrativa, por lo que esas comunicaciones vuelven a ser anodinas para resolver lo que aquí se enjuicia.

CUARTO.- La Sala acepta la revisión del hecho probado tercero que se propone en tercer lugar, con base en la sentencia de 8 de noviembre de 2012, pues las secuelas que ésta toma en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente total no son las que refleja el Juzgado en ese ordinal, sino una miopía y maculopatía bilateral en el contexto de distrofia en patrón del epitelio pigmentario de la retina, dejándole sin agudeza visual en el ojo derecho y 0,5 en el izquierdo, no existiendo alternativas terapéuticas.

Sin embargo, como luego veremos, no es error decisivo para cambiar la suerte del litigio.

QUINTO.- A) La Sala va a examinar las dos revisiones que faltan siguiendo un orden lógico y no en el modo en que los recurrentes la plantean.

Se propone, en primer lugar, que conste que el INSS, en resolución de 16 de diciembre de 2014, revisó el estado de la demandante al apreciar una mejoría, dejando sin efecto el grado que tenía reconocido y ello en base al dictamen del EVI y a un informe de Begitek, de 5 de diciembre de 2014.

B) La Sala lo admite a la vista del dictamen del EVI y de la propia resolución dictada en el expediente de revisión, supliendo una omisión relevante de la sentencia, que no permitía saber qué se estaba impugnando. No obstante, tampoco es decisivo para alterar el resultado del pleito.

SEXTO.-A) Por último, se plantea en sustitución de los hechos probados cuarto y quinto, una redacción expresiva de que en el momento actual presenta una maculopatía en ojo derecho, cuya agudeza visual se reduce a contar dedos a un metro, sin visión central, mientras que en el izquierdo alcanza la unidad con corrección. Lo sustenta en el dictamen del EVI y dos informes de Begitek, de 5 de diciembre de 2014 y el que presenta el demandante, de 2 de diciembre de 2015.

B) La Sala lo desestima, a la vista precisamente de estos dos informes, cuyo exacto alcance no puede precisar la Sala sin una ayuda pericial que el recurso no proporciona, puesto que la lectura de ambos puede avalar tanto la versión del Juzgado como la que ahora se propone respecto al extremo que se revela capital, como es la agudeza visual en el ojo izquierdo con corrección, ya que aparece el doble dato (0,45 y 1).

Se trata, por tanto, de unos informes médicos que amparan suficientemente la convicción del Juzgado, en cuanto obtenido con arreglo a un criterio de sana crítica, máxime si tenemos en cuenta algún dato significativo que avala la elección que hizo, como es que ya en el dictamen del EVI del expediente de 2011 se apreció que en ese ojo la agudeza visual era de 0,7, en tanto que en el informe médico de síntesis emitido en el actual expediente administrativo se recoge que es de 0,5 en base a un informe de Begitek, de 5 de septiembre de 2012, que también obra en los autos actuales y fue la base de la convicción de la sentencia de noviembre de 2012 sobre la agudeza visual en ese ojo. Pues bien (y esto nos parece capital), si examinamos ese informe y lo comparamos con los de diciembre de 2014 y 2015, vemos que en la misma casilla en que aparece una agudeza visual de 1 en éstos, aparecía también 1 en el de 2012, mientras que en la casilla en que aparece la agudeza visual de 0,50 en éste, aparece 0,40 en el de 2014 y 0,45 en el de 2015. Por tanto, a falta de esa pericial oftalmológica que hubiera podido desentrañar el exacto sentido de las cifras y conceptos que se reflejaban en esos informes, la apreciación del Juzgado supera con creces el patrón jurídico de valoración de la prueba.

SEPTIMO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe los arts. 136 , 137.4 y 143.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), lo que sustenta en que se ha producido una mejoría, dado que ahora tiene una agudeza visual completa en el ojo izquierdo, no quedándole más limitación que la pérdida prácticamente total de visión en el derecho, lo que no ha de impedirla desempeñar las labores de su profesión habitual ni es propia del tipo específico considerado en la sentencia recurrida.

B) Una doble consideración aboca al fracaso de su denuncia, esencialmente derivada de que no haya prosperado la revisión relativa a la agudeza visual que la demandante tiene en su ojo izquierdo.

De una parte, que no cabe considerar que concurra mejoría respecto al estado que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total, dado que la visión de su ojo derecho es prácticamente nula, si tenemos en cuenta que sólo le alcanza a contar dedos a un metro, mientras que la del ojo izquierdo incluso se ha reducido mínimamente, por lo que falta un requisito imprescindible que exige el art. 143.2 LGSS .

De otra, que con ese estado de visión no cabe sostener que ahora pueda realizar con un mínimo de profesionalidad las tareas propias de la profesión de camarera encargada de local, puesto que le falta la visión binocular, tiene reducido el campo visual y tampoco es muy precisa la visión con el único ojo útil a estos efectos, lo que ha de generarla continuos errores en el desempeño de su trabajo, tanto a la hora de desplazarse por los locales con las comidas y bebidas como, sobre todo, a la hora de servirlas, por lo que concurre el tipo legal previsto en el art. 137.4 LGSS .

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO.- Los demandados disponen del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerles el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 18 de diciembre de 2015 , dictada en sus autos nº 226/2015, seguidos a instancias de Dª Tamara , frente a los hoy recurrentes, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0893-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0893-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.