Sentencia SOCIAL Nº 1152/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 952/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000952/2019
NIG: 3501744420180001000
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 001152/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000957/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Violeta ; Abogado: JUAN MANUEL VERDUGO MUÑOZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA; Abogado: FLAVIO ARTEMIO DOMINGUEZ HORMIGA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000952/2019, interpuesto por Dña. Violeta , frente a Sentencia
000148/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario los Autos Nº 0000957/2018-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Violeta , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 2 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'
PRIMERO.

La trabajadora actora, doña Violeta , presenta la siguiente vinculación contractual histórica de alta laboral con la administración demandada: .AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA: .27.03.99-03.04.99 C.T.

015; .02.08.99-31.08.99 C.T. 015; .01.08.02-31.01.03 C.T. 402; .01.02.03-14.06.03 C.T. 408; .03.04.06-31.12.06 C.T. 402; .02.01.07-31.12.07 C.T. 401; .01.01.08-21.06.11 C.T. 189; .06.07.15-25.01.18 C.T. 100; .26.01.18-.

(folios 65 y 66 actuaciones - informe de vida labora emitido por la T.G.S.S. en consulta de fecha de diez de mayo18').



SEGUNDO. Por medio de la resolución dictada por la Dirección General de la Función Pública el día ocho de enero de dos mil dieciocho se resolvió '..De conformidad con la propuesta formulada por el Ayuntamiento de La Oliva, conferir nombramiento interino a favor de doña Violeta .para desempeñar el puesto de trabajo de Tesorería, reservado a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, Subescala de Intervención-Tesorería, sin distinción de categoría.El presente nombramiento surtirá efectos hasta la cobertura del puesto por funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional, en virtud de concurso, o hasta la designación de un funcionario de administración local con habilitación de carácter nacional mediante nombramiento provisional, comisión de servicios o acumulación de funciones.La toma de posesión de doña Violeta .implicará el cese automático de don Horacio , quien cubre accidentalmente el puesto desde el 6 de julio de 1991..' (folios 69-73 actuaciones).

En el acta de una comparecencia celebrada en el ayuntamiento demandado el día veinticinco de enero de dos mil dieciocho se recoge que la actora '.opta por prestar sus servicios como Tesorera Interina del Ayuntamiento de La Oliva, indicando además que no realiza actividad pública o privada incompatible con la misma o sujeta a reconocimiento de incompatibilidad.' (folio 75 actuaciones).



TERCERO. Por medio de Decreto dictado en fecha de catorce de junio de dos mil once por la Alcaldesa- Presidenta de la corporación demandada se resolvió conceder a la actora '..excedencia por desempeñar el cargo de Diputada Autonómica del Parlamento de Canarias con todos los derechos que legalmente le corresponden.' (doc. 1 actora).

La actora, personal laboral indefinido desde el tres de abril de dos mil seis -grupo de cotización 01, categoría licenciada en derecho- bajo dependencia de la administración demandada, solicitó a ésta por medio de escrito con entrada en el registro el día veinticinco de enero de dos mil dieciocho que, tras disponerse su nombramiento como tesorera de la corporación demandada en régimen de interinidad, se le concediese la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público (doc. 1 expediente administrativo).

En el Decreto dictado por el Alcalde-Presidente de la corporación demandada el día veintiséis de enero de dos mil dieciocho se recoge que '..Al haber Doña Violeta manifestado su opción de prestar servicios como tesorera interina, se produce una ruptura del vínculo laboral que la misma mantenía con el Ayuntamiento de La Oliva, porque su relación al ser indefinida no fija está vinculada exclusivamente al puesto que ocupan. Si por cualquier causa deja de ocupar ese puesto, el vínculo laboral se extingue', y se resolvió 'Declarar vacante el puesto que venía ostentando Doña Violeta , para prestar sus servicios como abogada, categoría licenciada en derecho según contrato por obra o servicio determinado de fecha 01/01/2008, al no proceder el derecho a reserva del puesto de la interesada..''.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Violeta frente al AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA, ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones deducidas por aquélla.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Violeta , que se impugna de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente litigo determinar si tiene derecho a colocarse en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público una trabajadora indefinida de Corporación Local tras superar proceso selectivo con carácter interno para puesto reservado a funcionario de la Administración Local con habilitación de carácter nacional.

La sentencia de instancia niega que lo tenga y desestima la demanda.

Disconforme, la demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- La recurrente, por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS, imputa a la sentencia infracción de los artículos 14 CE, 15.6 ET, 2.1.b y 10 Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración Pública, de la cláusula cuarta de la Directiva 1999/1970 y del Convenio de aplicación al personal laboral de la Corporación (sin concretar precepto).

El criterio que esta Sala viene manteniendo entorno a la cuestión es diáfana: no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos.

A fin de ilustrar sobre el proceso lógico seguido para alcanzar tal conclusión reproducimos la fundamentación de nuestra sentencia de 11 julio 2018 (rec. 301/18) sustentada en la más reciente doctrina del TS y TJUE.

'La figura del indefinido no fijo ..... (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando a la del interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva. Con base en esta idea, en el año 2005 el Tribunal Supremo (Sentencia 29 noviembre 2005, rec. 3796/2004 afirma: ' ..... el indefinido no fijo se aproxima al interino por vacante...' Esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, pasando a afirmarse que no se trata de un contrato sujeto a condición sino a un término resolutorio.

Tal evolución se plasma en la importante sentencia de 28 marzo 2017 (rec. 1664/2015) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma: '...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

A consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos: - No resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004).

- El indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015).

- Uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c) y 19. Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.

La ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

Esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16, Asunto Margarita Isabel Vega) , establece que, el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

La sentencia examina el supuesto de una trabajadora, con contratos desde 1989, que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria. En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionario de carrera.

-El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva expresando- 'Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C- 596/14, EU:C:2016:683, apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, no publicado, EU:C:2012:67, apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.' - En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

En relación con ello el Tribunal afirma: 'En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Vega González en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646, apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos...'.

Partiendo de tal cuerpo de doctrina la conclusión obligada es la estimación del recurso, pues si, en principio, la diferencia se encuentra en el modo de extinción del contrato, y el resto del régimen de derechos y obligaciones es más o menos igual, es evidente que los indefinidos no fijos tienen derecho a colocarse en situación de excedencia (forzosa porque lo acepta el TJUE) y voluntaria porque desde la asimilación entre fijos y fijos discontinuos (al tratarse de trabajadores comparables) no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos.

En atención a lo expuesto ningún recelo debe suscitar la inclusión de los trabajadores indefinidos a fijos en el ámbito subjetivo a que alcanza el artículo 10 Ley 53/1984, que dispone: 'quines acudan a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por una de ellas dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando .... ' Se trata de una excedencia legalmente impuesta, por lo que es irrelevante que el Convenio de aplicación la contemple, y no restringida al trabajador fijo, teniendo derecho a situarse en tal situación igualmente el trabajador indefinido no fijo por cuanto se ha expuesto.

Es de interés advertir que este examen sobre el régimen jurídico laboral de los indefinidos no fijos lo realiza la Sala a raíz de las acciones por despido y en reconocimiento del derecho o excedencia hechas valer por 69 trabajadores a los que judicialmente se les reconoció condición de indefinidos no fijos discontinuos del Cabildo Insular de Gran Canaria en las campañas de prevención de incendios forestales, que, tras, ser llamados, presentando como causa justificativa para la no incorporación el estar contratados como personal laboral temporal por la propia Administración Local o manteniendo vínculo con terceras empresas, solicitaron la 'congelación' del derecho obtenido por vía judicial hasta la finalización de sus contratos, y a los que se tuvo por renunciados en su derecho al desestimarse su solicitud y no ejercitar opción expresa en favor de la incorporación con aquél carácter a la actividad de prevención pese a ser apercibidos de que así se entendería caso de no firmar el contrato que se les ofrecía y no reincorporarse en la fecha que se señalaba.

La Sala calificó las extinciones de las relaciones como despido improcedente al no existir razón objetiva que justificara la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos, y en los pleitos ordinarios por derecho -en reconocimiento del derecho a la excedencia, acogió de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, manteniendo que el procedimiento adecuado para resolver la controversia era el especial de despido ( sentencia 18 diciembre 2018, rec. 1118/2018).

En este caso consideramos que no existe obstáculo procesal que impida entrar en el fondo porque la razón de la extinción del vínculo (Decreto Alcalde-Presidente 26 enero 2018) es que un trabajador indefinido no fijo está 'vinculado exclusivamente al puesto que ocupa' y si por cualquier causa deja de ocuparlo -en este caso, por manifiesta opción en favor de la prestación de servicios como funcionaria interina- 'el vínculo laboral se extingue'.

Se erige en causa de la extinción no estrictamente el no tener derecho a excedencia sino el propio régimen jurídico del trabajador fijo indefinido.

Se estima el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Violeta , contra Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario que revocamos y con estimación de la demanda declaramos el derecho de Dª Violeta a la excedencia por aplicación de la norma de incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas solicitada con fecha 25 enero 2018 y condenamos al Ayuntamiento de La Oliva a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0952/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a