Sentencia SOCIAL Nº 1152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2430/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1152/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2430/19, interpuesto por Gumersindo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 22 de julio de 2.019, en Autos núm. 57/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gumersindo en reclamación sobre DESPIDO, contra AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.U. y LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2.019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda en materia de despido interpuesta por D. Gumersindo, DEBO:

A) Declarar y declaro PROCEDENTE el despido que se le ha efectuado al trabajador, convalidándose la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

B) Absolver y absuelvo a la empresa LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Gumersindo, ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa AKI BRICOLAJE ESPAÑA,S.L.U., centro de trabajo sito en Motril, con una antigüedad datada 24/7/2006, categoría profesional de Vendedor y Salario/día de 46,96€ con inclusión de pagas extraordinarias, adscrito al Departamento de Iluminación.

Mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2018 la empresa comunica con igual fecha al trabajador Sr. Gumersindo, carta de despido disciplinario de conformidad con el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, extinción laboral que produce efectos el mismo día 20 de diciembre, cuyo contenido de hechos acaecidos han sido reconocidos de forma parcial, pero sustancialmente, por el propio trabajador.

El artículo 55.1 del ET determina que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. En el presente litigio consta acreditado que la carta de despido disciplinario notificada a la actora cumple con los requisitos formales y causales a que se refiere el citado precepto, así como cumplido con el trámite procedimental establecido en el art. 59 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, de aplicación.

Consta probado el trámite de audiencia previa notificado el 17 de diciembre de 2018 y evacuado por la Delegada de la Sección Sindical del Sindicato FETICO (al que el actor consta afiliado) en fecha 18 de diciembre de 2018. Así como la comunicación a los representantes de los trabajadores de fecha 20 de diciembre de 2018.

No consta acreditado que el trabajador haya planteado conflicto ni reclamación a la empresa hoy demandada, en materia laboral o de seguridad y salud en el trabajo.

La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

En fecha de 25 de enero de 2019 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia. Consta agotada la vía administrativa.

En BORM de fecha 29 de octubre de 2018 se publicó el acuerdo de 26 de octubre de 2018 aprobando la fusión por absorción de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.U. (sociedad absorbida ) por LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. (sociedad absorbente),

SEGUNDO.- Constan acreditados los siguientes extremos:

A) La actora ha reconocido sustancialmente los hechos que se describen en la carta de despido, como consta acreditado mediante e-mail enviado por el mismo en fecha 22 de noviembre de 2018 a las 21:29 horas al Superior Jerárquico Dº Mariano, obrante en autos, documental nº 19 del ramo de prueba de la demandada, mostrando a su vez su total arrepentimiento y entendiendo la medida de sanción que le podría acarrear.

El mismo día 22 de noviembre de 2018 el trabajador solicitó y causó baja médica por ansiedad.

B) De la prueba testifical practicada en acto de juicio propuesta por la demandada, así como de la documental aportada por la misma, se ha acreditado la totalidad de la veracidad de los hechos acaecidos objeto del despido y relatados en carta.

En fecha 17 de noviembre de 2018, el hoy actor, procedió a aplicar de forma fraudulenta promociones indebidas, al menos, lo ha reconocido, en el departamento de iluminación, del cual era vendedor, descuentos que no habían sido autorizados por sus superiores jerárquicos, aprovechando la ausencia de los mismos en tienda. Dichas promociones para desvirtuar su autoría las llevó a cabo desde las cuentas de usuario de otros trabajadores de la tienda, no desde la suya personal, accediendo al sistema informático CADI por otro terminal de usuario y aprovechando dicha circunstancia para acceder a la aplicación FIJOSHOPS e implantar las promociones en nombre de otros usuarios con el fin de desviar su implicación en los hechos. Acción totalmente premeditada ya que no solo se lleva a cabo desde las cuentas de otros trabajadores sino que además utilizó números de promociones de fechas antiquísimas para dificultar la localización de las mismas por parte de la empresa. Poniendo, sin reparo alguno, en peligro el puesto de trabajo de sus 'compañeros' trabajadores de no haberse dado las circunstancias que se dieron, la no presencia en dicho momento de los tres trabajadores posteriormente identificados como los usuarios de dichos cambios promocionales.

La auditoría llevaba a cabo desde la central de Barcelona, concluyó que las promociones habían sido llevadas a cabo a través de las cuentas de usuario de los trabajadores Dª Valle (que en esos momentos se encontraba trabajando en su puesto de cajera), Dº Nazario (día de libranza) y D. Olegario (que ese día trabajó en otro turno)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gumersindo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declaró procedente el despido disciplinario de que fue objeto, absolviendo a las demandadas de las pretensiones consignadas en el suplico de la misma.

Los argumentos que esgrime la magistrada a quo estriban en:

'...Respecto del acto de despido disciplinario comunicado al trabajador. Es doctrina constante de nuestro TS la de establecer una serie de requisitos en la interpretación del art. 54.1º del ET, que establece que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' que pueden resumirse en los siguientes apartados:

a) Que han de darse los dos requisitos de gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Que para determinar si se dan o no los anteriores requisitos han de examinarse todos los aspectos subjetivos y objetivos que concurran, así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) Que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si se ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Que habrá de valorarse la gravedad del acto imputado teniendo en cuenta el deber profesional incumplido y las características del trabajo desempeñado; y e) Que debe de efectuarse una interpretación favorable al sancionado al encontrarnos ante un ámbito disciplinario laboral.

Una vez examinados los anteriores requisitos y habiendo quedado determinada la existencia de la relación laboral entre las partes litigantes con las circunstancias personales de antigüedad, categoría y salario reflejadas en los hechos probados, así como que se ha efectuado el despido disciplinario en forma, habrá que pasar a analizar en el presente supuesto si se han dado o no los incumplimientos tipificados en la comunicación de despido y si aquellos son o no merecedores del despido

efectuado.

Conforme a lo dispuesto en el art. 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual: 'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991). Si bien la buena fe tiende a ser considerada como un cajón de sastre donde hallan cobijo todos los incumplimientos contractuales que no encuentran cita expresa en la ley, la jurisprudencia ha delimitado sus contornos y ha considerado que violan la buena fe contractual conductas tales como la apropiación de materiales o la defraudación en el manejo de dinero de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 24 de junio de 1986, 20 de enero, 13 de febrero y 24 de octubre de 1990 y 8 de febrero de 1991, entre muchas otras), la utilización para fines propios de medios materiales y personales de la empleadora, las que causan daño al patrimonio y al buen nombre, seriedad y prestigio comercial del empresario, especialmente frente a clientes o terceros, las que consistan en engaños fraudes, etc.

Respecto a la transgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º, 5 letra a) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Partiendo de lo anteriormente expuesto, y aplicándolo al supuesto de autos, en el presente litigio ha quedado acreditado que la propia actora ha actuado ilegalmente y en claro abuso de derecho, en su propio beneficio, arrogándose funciones que no le corresponden, cual son la aplicación fraudulenta de promociones indebidas al menos en los departamentos de iluminación, descuentos que no habían sido debidamente autorizados por su superior jerárquico, Dª Adelina, o en ausencia de ésta por el Director de Tienda Dº Mariano. Aplicación de promociones que llevó a cabo mediante el acceso al sistema informático CADI de otros compañeros trabajadores que no tenían cerrado sus terminales (usuario-clave) aprovechando dicha circunstancia para acceder a FIJOSHOPS e implantar las promociones desde otros usuarios con el fin de desviar su implicación en los hechos. Su conducta es por lo tanto constitutiva de un acto grave de transgresión de la buena fe contractual, y como tal causa de despido conforme al art. 54, 2º b) del E.T, pues sabiendo que no está autorizada para aplicar descuentos no solo los lleva a cabo y lo hace desde las cuentas de otros usuarios trabajadores con la premeditación de utilizar números de promociones de fechas antiquísimas para dificultar la localización de las mismas por parte de la empresa.

Actuación absolutamente deliberada y consciente, poniendo incluso en peligro el puesto de trabajo de sus compañeros de tienda, nos encontramos ante una actitud que por ilícita, premeditada y de extrema gravedad supone una pérdida de confianza en su persona, que justifica el despido disciplinario que se le realiza.

En el presente litigio consta debidamente acreditado que la conducta del trabajador supone un incumplimiento grave y culpable que constituye causa de despido y ello por cuanto que, habiendo reconocido sustancialmente el propio trabajador la autoría de los hechos que se le imputan, su actuación es vulneradora de sus obligaciones laborales, al actuar a sabiendas de lo que estaba realizando, siendo por lo tanto plenamente consciente de que su conducta era contraria al espíritu contractual y la confianza depositada por la empresa demandada en su actuación profesional.

A este respecto quiere incidir esta juzgadora que el despido disciplinario que se le efectúa al trabajador no tiene más causa que su propia actitud irregular y transgresora de la buena fe contractual siendo así que en la demanda no se hace mención expresa y concreta sobre las causas de nulidad del despido a que se refiere el artículo 55.5 del ET pues difícilmente aquellas pueden estar relacionadas con los problemas ansiosos depresivos derivados del fallecimiento de su padre en el año 2015 o intervención de su mujer acaecida en el año 2017 con las vicisitudes posteriores, no teniendo relación directa con la actitud manifestada por la parte actora en el desarrollo de la actividad profesional; única causa por la que se extingue la relación laboral de forma procedente.

En coherencia con lo expuesto nos encontramos ante un despido Procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 55.3 del ET en relación con el artículo 108.1 de la LJS, con los efectos jurídicos previstos en el artículo 109 de la citada LJS'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Plantea en primer lugar y con amparo de letra a) del art. 193 de la LRJS, la petición de nulidad del juicio, para que se anule el celebrado y se vuelva a celebrar aquel, considerando que se ha infringido el derecho a la tutela efectiva originador de indefensión, ex art. 24 de la Constitución, conculcando el principio de contradicción, y el derecho de defensa, citando diversas sentencias interpretativas que calenda, pues la magistrada como refleja la grabación de la vista del plenario, le tuvo un trato desconsiderado e irrespetuoso, intimidándole con voces, coartando su interrogatorio a los testigos y al representante de la empresa y le ordeno que se callase, calificando de tonterías las preguntas que se le estaban realizando y ante las manifestaciones de la importancia del interrogatorio, se le ordenó silencio, levantando protesta y reseñando al menos otros dos incidentes similares en el curso de la vista en el interrogatorio de dos testigos.

Pues bien, planteado así el motivo, aquel debe desestimarse, pues en todo caso una potencial extralimitación en el tono de voz en que se ejerce la dirección del debate y la policía de vistas no genera por si indefensión material, sin perjuicio de en su caso dirimir otro tipo de responsabilidades disciplinarias, porque tampoco la recurrente expresa algo esencial, cual es el contenido de las preguntas que se le han denegado ni la trascendencia en el resultado del litigio, máxime además cuando la juzgadora reseña en sentencia algo esencial como es el reconocimiento parcial, si bien sustancial de los hechos imputados por el demandante que han motivado la imposición de la sanción, pudiendo la juzgadora en uso de las facultades previstas legalmente declarar la inutilidad o impertinencia de alguna o varias preguntas suscitadas que no guarden absoluta relación con el objeto debatido, o bien cuando se reiteren de manera inapropiada y abusiva, ya que el derecho de defensa comprende el de proponer prueba y realizar a los testigos o litigantes interrogados preguntas cruzadas por las partes , siempre que sean pertinentes, lo que implica una ponderada valoración por el juzgador que dirige el debate, sin perjuicio de levantar la oportuna protesta por la denegación de alguna pregunta, y justificando la parte la trascendencia en el proceso de aquella pregunta denegada, lo que aquí no se ha realizado. En definitiva, desestimamos el motivo.

Tercero.-Plantea a continuación revisión fáctica, con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se revise el párrafo 2º del ordinal 1º, y que se elimine la expresión '...cuyo contenido de hechos acaecidos han sido reconocidos de forma parcial, pero sustancialmente, por el propio trabajador', así como que se dé una redacción alternativa al párrafo 5º del mismo, que actualmente dice: '...Consta probado el trámite de audiencia previa notificado el 17 de diciembre de 2018 y evacuado por la Delegada de la Sección Sindical del Sindicato FETICO (al que el actor consta afiliado) en fecha 18 de diciembre de 2018. Así como la comunicación a los representantes de los trabajadores de fecha 20 de diciembre de 2018', proponiendo como redacción alternativa final para ambos incisos la siguiente: 'El Sr. Gumersindo reconoció en el correo electrónico que remitió el día 22 de Diciembre de 2018 haber aplicado descuentos a dos productos de iluminación de los 15 que figuran en la carta de despido, manifestando en dicho correo exclusivamente su error de no comunicar a su superior, Jefe de Sección, antes de aplicar el descuento los descuentos que realizó.

No se ha acreditado por la empresa haber comunicado al sindicato FETICO con dos días hábiles de antelación el despido del Sr. Gumersindo ( artículo 59 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes)'.

Basa la petición en el correo electrónico citado en el ordinal y que obra a los folios 289 y ss., así como los folios 285, 287 y sendos tickets de los folios 286 y 288, para restringir a dos los productos a los que aplicó descuento, y no a quince como reseña la carta de despido, así como el folio 182 de las actuaciones, que no está suscrito por nadie, y que la juzgadora estima auténtico para adverar el cumplimiento del plazo de audiencia previa al sindicato del actor.

También auspicia por esta vía la revisión del ordinal 2º, que dice: 'Constan acreditados los siguientes extremos:

A) La actora ha reconocido sustancialmente los hechos que se describen en la carta de despido, como consta acreditado mediante e-mail enviado por el mismo en fecha 22 de noviembre de 2018 a las 21:29 horas al Superior Jerárquico Dº Mariano, obrante en autos, documental nº 19 del ramo de prueba de la demandada, mostrando a su vez su total arrepentimiento y entendiendo la medida de sanción que le podría acarrear.

El mismo día 22 de noviembre de 2018 el trabajador solicitó y causó baja médica por ansiedad.

B) De la prueba testifical practicada en acto de juicio propuesta por la demandada, así como de la documental aportada por la misma, se ha acreditado la totalidad de la veracidad de los hechos acaecidos objeto del despido y relatados en carta.

En fecha 17 de noviembre de 2018, el hoy actor, procedió a aplicar de forma fraudulenta promociones indebidas, al menos, lo ha reconocido, en el departamento de iluminación, del cual era vendedor, descuentos que no habían sido autorizados por sus superiores jerárquicos, aprovechando la ausencia de los mismos en tienda. Dichas promociones para desvirtuar su autoría las llevó a cabo desde las cuentas de usuario de otros trabajadores de la tienda, no desde la suya personal, accediendo al sistema informático CADI por otro terminal de usuario y aprovechando dicha circunstancia para acceder a la aplicación FIJOSHOPS e implantar las promociones en nombre de otros usuarios con el fin de desviar su implicación en los hechos. Acción totalmente premeditada ya que no solo se lleva a cabo desde las cuentas de otros trabajadores sino que además utilizó números de promociones de fechas antiquísimas para dificultar la localización de las mismas por parte de la empresa. Poniendo, sin reparo alguno, en peligro el puesto de trabajo de sus 'compañeros' trabajadores de no haberse dado las circunstancias que se dieron, la no presencia en dicho momento de los tres trabajadores posteriormente identificados como los usuarios de dichos cambios promocionales.

La auditoría llevaba a cabo desde la central de Barcelona, concluyó que las promociones habían sido llevadas a cabo a través de las cuentas de usuario de los trabajadores Dª Valle (que en esos momentos se encontraba trabajando en su puesto de cajera), Dº Nazario (día de libranza) y D. Olegario (que ese día trabajó en otro turno)', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'A) El Sr. Gumersindo reconoció en el correo electrónico que remitió el día 22 de diciembre de 2018 haber aplicado descuentos a dos productos de iluminación de los 15 que figuran en la carta de despido, manifestando exclusivamente su error de no comunicar a su superior, Jefe de Sección, antes de aplicar el descuento los descuentos que realizó. Este error supuso un perjuicio económico total para la empresa de 49,95 euros.

B) De la Documental aportada y de la Testifical practicada en el Acto de Juicio Oral, no se han acreditado los hechos objeto de despido, no habiéndose acreditado que el trabajador realizase todas las promociones que se hace constar en la Carta de Despido, ni que el trabajador utilizase las claves de otros compañeros para acceder al programa de la empresa para efectuar esas supuestas promociones, ni tampoco que el trabajador haya obtenido algún beneficio de esas promociones'.

Vuelve a citar el mismo correo electrónico del folio 289, así como otra vez los mismos documentos relativos a tickets, considerando la Sala que no es sino una reiteración en esencia del motivo precedente, por el que se pretenden contradecir los hechos considerados como probados que avalan la decisión extintiva empresarial avalada por la juzgadora.

El motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, exige como requisitos para la prosperabilidad del mismo: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien, tal como viene manteniendo con reiteración esta Sala carecen de consideración de documentos a efectos revisores los correos electrónicos, los restantes ticetks esgrimidos no son suficientemente literosuficientes a los fines pretendidos, amén de que la juzgadora entiende acreditada la prueba de las irregularidades imputadas y sancionadas al apreciar conjuntamente con la prueba documental la prueba testifical medio absolutamente inhábil para ser revisado en esta alzada y por tanto es una cuestión no revisable por esta Sala, y por lo que respecta a la notificación previa al sindicato, se trata de una cuestión novedosa a la que no se refiere la parca demanda, en que se pedían nulidad o improcedencia por no reconocer la veracidad de los hechos imputados, pero no por no haber incumplido el trámite convencional previo, siendo introducida ex novo en el plenario al ratificar la demanda, con lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado, pues se privó a la demandada de proponer prueba testifical para ratificar la veracidad de los extremos y fechas que se contiene en el folio 182 de las actuaciones. No ha lugar a lo solicitado.

También la demandada con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, y por el cauce y amplitud que le brinda el art. 197 de la LRJS, en el caso preventivo de que se pudiese estimar el recurso a la demandante, plantea para fijar los hechos que se debaten la introducción de un nuevo ordinal, para el que propone el siguiente texto: 'El importe real de los productos sobre los que se aplicaron los descuentos irregulares asciende a 377,60 euros, mientras que los mismos fueron finalmente vendidos por importe de 63,00 euros, lo que supone una diferencia en perjuicio de la empresa de 314,60 euros.

De los mismos el perjuicio ocasionado por los productos del departamento de iluminación asciende a 216,7 euros'.

Cita la carta de despido, así como los diferentes tickets de compra y el correo electrónico remitido por el actor, pero a lo solicitado no puede accederse, pues resulta irrelevante e intrascendente a los fines pretendidos, ya que la juzgadora da por probados en definitiva los hechos de la carta de despido, y en el texto de la misma se incluye ya numéricamente el importe del perjuicio auspiciado.

Cuarto.-Por lógica de planteamiento, se debe de abordar el motivo de censura jurídica en que se denuncia el incumplimiento de las formalidades convencionales que determinaría en su caso la declaración de improcedencia del despido, habiendo denunciado y con presunción del pleno éxito del motivo revisor ya analizado, infracción del art. 55,1º y 4º del ET, en conexión con el art. 59 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, pues no se ha respetado el plazo de comunicación previa con antelación a dos días hábiles al sindicato al que pertenecía el actor, pero como aquel motivo ya fue desestimado por las razones expuestas más arriba, el mismo debe de ser rechazado, pues como además insiste la impugnante del recurso, se alteró sorpresivamente la causa de pedir introduciendo un extremo no expuesto en demanda, con causación de manifiesta indefensión para la demandada, debiendo pechar la actora con las consecuencias que su previo proceder procesal ella misma ha generado. No ha lugar a la estimación del motivo.

Quinto.-Por último, también censura en esencia que la juzgadora ha infringido los arts. 54 y 55 del ET, pues no considera, fruto de la revisión fáctica que auspicia que le sea favorable, que hayan quedado acreditados los hechos que motivan la sanción de despido, con lo que aquél debe de declararse improcedente, con las consecuencias legales inherentes, pues lo único que reconoció fue que respecto de los productos de iluminación no le dijo antes a su jefe de sección los descuentos que había aplicado, asumiendo el error de no haberle solicitado previamente la correspondiente autorización, para aplicar los descuentos en los productos descatalogados, pero que si así lo hizo nunca lo fue con mala fe o para trasgredir la confianza depositada en él, que él no se ha beneficiado personalmente en el perjuicio que cifra en apenas 49, 95 euros, y que los beneficiarios han sido otros compañeros de la empresa, pero no el actor, habiéndose utilizado una clave de acceso de otra compañera que estaría implicada en los hechos, considerándose que a lo sumo podría constituir una falta leve, nunca sancionable con despido.

Pues bien hemos de recordar la reiterada doctrina de esta Sala sobre esta causa de despido disciplinario, que puede sintetizarse así:

Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: -- que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; -- respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; -- en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto-; -- que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/ Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Pues bien ponderando esta doctrina al caso de autos, hemos de concluir que la sentencia de la juzgadora a quo es en esencia acertada y debe de ser confirmada por las razones que expone, pues en definitiva como vendedor del departamento de iluminación, sin la debida autorización, procedió a aplicar descuentos no autorizados aprovechando la ausencia de los responsables en la tienda, y para difuminar su responsabilidad, lo hizo utilizando cuentas de usuarios de compañeros, y no desde la suya, accediendo al sistema informático de la empresa por otro terminal de usuario implantando promociones con el nombre de otros usuarios para ocultar su proceder, utilizando números de promociones de fecha muy antigua además, arriesgando la continuidad de las relaciones de trabajo de los compañeros, que podrían ser identificados a posteriori, y que ese día no trabajaban por diversas circunstancias en el departamento, más allá del concreto perjuicio económico numérico, que a estos efectos no resulta un elemento tan trascendental por lo que sostiene la jurisprudencia expuesta, desobedeciendo las instrucciones y operativa conocidas e intentando ocultarse, lo que implica un proceder consciente, y un incumplimiento contractual de sus deberes muy grave y culpable, haciendo desaparecer con fundamento la confianza depositada en él por la empresa, que es imposible restaurar, lo que motiva en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gumersindo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha XXXXXX, en Autos núm. 57/19, seguidos a instancia de Gumersindo, en reclamación sobre DESPIDO, contra AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L.U. y LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2430.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2430.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.