Sentencia Social Nº 1153/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 579/2007

Sentencia Nº 1153/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Jorge contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jorge sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por D. Jorge contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de mayo de 2005 absolviendo a la parte demandada de los pedimentos del actor.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Jorge nacido el 21 de mayo de 1955 , con documento nacional de identidad número NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y está inscrito en el Régimen General . Su profesión habitual es la de ordenanza . Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, es de 1.162,82 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2º).- Que el 6 de abril de 2004 se inició el expediente administrativo número 29/2004/505854/44 .

3º).- El 5de julio de 2004 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar como "deficiencias más significativas", las siguientes: "Artrodesis L3- S 1 y osteosíntesis maleolo tibial derecho .En septiembre de 2003 por fractura de L4 y de maleo lo interno tobillo derecho .Limitación de movilidad de ambas muñecas , secuelas de antiguas lesiones"

4º).-El 8 de julio de 2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 9 de julio de 2004 , en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

5º).- Se interpuso .reclamación previa y se desestimó por resolución de 12 de mayo de 2005.

6º).- El actor padece "Artrodesis L3-S1 y osteosíntesis maleolo tibial derecho .En septiembre de 2003 por fractura de L4 y de maleolo interno tobillo derecho .Limitación de movilidad de ambas muñecas , secuelas de antiguas lesiones"

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 6 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, ordenanza en dependencias de la Agencia Tributaria de 49 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias y limitaciones del interesado, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "fractura de muñeca derecha. Limitación funcional severa con pérdida de fuerza en amas muñecas. Fractura-aplastamiento L4. Artrodesis L3- S1. Lumbalgia residual. Fractura distal radio izquierdo. Fractura falange proximal 4º y 5º dedos del pie izquierdo. Fractura maleolo tibial derecho. Fractura tobillo izquierdo. Dolor e inestabilidad en ambos tobillos. Lumbociática. Limitación en los últimos 20º de extensión del 4º y 5º dedo de la mano derecha. Rodilla izquierda con rotura incompleta de menisco interno. Rodilla derecha con dolor e inestabilidad articular. Ansiedad generalizada. Distimia. Episodios de depresión menor. Hipertensión arterial". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 22, 30, 70, 82, 84 y 47 a 54 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica del actor, y pericial médica del doctor Alonso .

El motivo debe prosperar pues las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado, además de impedirle para realizar su profesión de ordenanza, le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor es la de ordenanza en las dependencias de la Agencia Tributaria, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, coger, manipular y trasladar pequeños pesos, entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, tal y como quedara redactado tras la estimación del motivo de revisión fáctica, secuelas de numerosos traumatismos que afectan a su sistema óseo a nivel lumbar (artrodesis con afectación de raíces), manos y piernas (diversas fracturas de radio, falanges de pies y manos, de maleolos, de tobillos) que le limitan para la bipedestación o deambulación prolongadas y la manipulación de pequeñas cargas, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de ordenanza, por requerir esfuerzos físicos para los que se encuentra impedido. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 5 de octubre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a D. Jorge afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, por importe de 1.162,82 euros mensuales, y fecha de efectos 8.7.04, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.