Sentencia Social Nº 1153/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 766/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 766/12

Sentencia nº : 1153/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 21 de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Tatiana sobre despido siendo demandado los Servicios Municipales de Estepona S.L y el Ayuntamiento de Estepona habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de octubre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Dª Tatiana , mayor de edad con D.N.I NUM000 ha prestado servicios para Servicios Municipales de Estepona S.L desde el día 14.08.08 con la categoría de directora de área de juventud , percibiendo un salario mensual de 2.715,42 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias .

2.-Dª Tatiana fue nombrada tras la reestructuración operada en el equipo de gobierno resultante de las elecciones municipales del año 2007 funcionaria de empleo eventual como directora de área Juventud con efectos del día 6.05.08 y con una retribución de 34.300 euros anuales con catorce pagas , tras la dimisión del anterior Alcalde y con el nombramiento del nuevo se acordó su cese el 17.07.08 .

3.- Que la sociedad municipal Servicios Municipales de Estepona S.L, suscribió con Dª Tatiana el día 14 de agosto de 2008 un contrato de alta dirección para prestar servicios como directora de juventud ,' dada la confianza que el nuevo consejo de administración tiene depositada en la trabajadora' con una duración hasta el 30 de junio de 2011 , pactándose una retribución bruta de 2.450 euros mensuales a razón de catorce pagas , según el contrato las funciones a desempeñar ' serán las propias de su cargo bajo las directrices y supervisión del presidente y los miembros del Consejo de Administración a quienes deberán dar cuenta periódicamente de su actividad sin necesidad de ser requerido para ello . Así dada la relación especial de alta dirección , el trabajador/a tiene plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal . Igualmente y habida cuenta del cargo a desempeñar dentro de la empresa municipal , el trabajador / a participará en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial y todo ello tan solo la supervisión de los órganos de gobierno societarios . Asimismo el trabajador reconoce en este acto expresamente que por parte de los órganos de gobierno societarios de la empresa , se le han cursado las órdenes e instrucciones oportunas para que ejecute plena y realmente sus facultades como alto directivo en la empresa '

4.-Dª Tatiana ha realizado las mismas funciones que cuando era funcionaria de empleo eventual en las distintas dependencias de la delegación de juventud .

5.-Que los consejos de administración de las distintas sociedades municipales participadas al 100% de fondos municipales no otorgaron poderes de representación .

6.-Que en reunión del pleno del Ayuntamiento de fecha 27.04.07 se acordó la disolución y subrogación de los trabajadores de la empresas municipales en la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona conforme a las estipulaciones y que en pleno de septiembre de 2011 se ha desarrollado el mismo, pasando todo el personal que hasta el 30 de septiembre de 2009 prestara servicios en la sociedades municipales, que se han disuelto y que se encuentran en liquidación a integrarse en el Ayuntamiento de Estepona .

7.-Mediante carta recibida por la actora el día 31 de mayo de 2011 Servicios Municipales de Estepona S.L le comunicó la resolución del contrato de alta dirección según lo estipulado en el apartado 3º del contrato ( treinta de junio de 2011 ) y por consiguiente el cese de su actividad , poniéndole a su disposición una indemnización equivalente a siete días de salario por año de servicio , además de la parte proporcional de pagas extra .

8-. Que el día 10.08.011 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 28.07.011 que se tuvo por intentada sin efecto . El 10.10.011 se presentó reclamación previa

9.-Que la demanda se presentó el día 11.08.011.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el cese acordado por la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona S.L., que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la extinción por fin del plazo pactado de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 15 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y doctrina judicial que cita, el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 28 del convenio colectivo aplicable de la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L. y 26 del convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Estepona y 9.3 de la Constitución española, realizando diversas alegaciones y solicitando la declaración del despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de dos nuevos hechos probados que recojan que a la actora no le fueron nunca dados poderes notariales de representación como hecho no discutido, y que las funciones que realizaba eran las correspondientes a la categoría profesional de administrativo y en base a la documental 6 de la parte codemandada Servicios Municipales de Estepona S.L, realizando diversas alegaciones en orden a la valoración de la prueba practicada por el juez a quo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no cita documental en cuanto a la adición del primer hecho probado y lo hace en base a la documental ya valorada por el juez de instancia en cuanto al segundo y de los documentos invocados no se evidencia el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, y por otro lado la revisión de los hechos probados como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La parte recurrente pretende en el Recurso de Suplicación que se declare que la relación laboral que une a las partes es laboral común y no relación laboral de carácter especial de alta dirección, y consecuentemente que el cese debe ser considerado como despido improcedente con todas sus consecuencias legales y opción a favor de la parte actora en el Ayuntamiento de Estepona por integración operada de la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L. en el mismo.

Por ello, la cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, se concreta a determinar la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes si es de carácter común como reclama la parte recurrente, o más bien se integra dentro de la relación laboral de carácter especial de alta dirección como declara la sentencia recurrida, y por ende la naturaleza jurídica y efectos de la decisión extintiva acordada, y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias 1292/05 de 19-5-05 recaída en Recurso de Suplicación nº 209/2005 y nº 1451/10 en Recurso de Suplicación 528/2.010 citadas por la parte recurrida, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala nº 2516/06 de 30-10-06 en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil, o de la laboral común o especial, de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, y ello pese a la cualidad técnica que puedan poseer las partes, pues aunque alguna de ellas sea letrado o goce de cualidades o conocimientos jurídicos ello no supone que posean el dominio ni el control de la naturaleza los contratos, pues corresponde en todo caso la calificación de los contratos a los Tribunales de acuerdo con el contenido real de las prestaciones de los mismos.

Con arreglo al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, caracterizándose esta relación especial por el otorgamiento al trabajador alto cargo de amplios poderes para gestionar la sociedad que pueden entenderse inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la empresa o de los órganos superiores de gobierno y administración.

La STS de 17/06/1993 en RCUD 2003/1992 , citada en la sentencia y por la recurrida, recoge la doctrina unificada de la noción de alta dirección que hoy recoge elartículo 1.2 del Real Decreto 1382/1.985, de 1 de agosto, y en este sentido ha precisado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 .

QUINTO: Pero para resolver la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución no puede dejarse de tener en cuenta la naturaleza de la parte demandada la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L. que es una Sociedad municipal íntegramente participada por el Ayuntamiento de Estepona.

Por la doctrina unificada, entre otras en las STS de 29-9-2006 RCUD 1778/05 y 13-11-2007 en RCUD 3/2007 , se declara que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben regir, necesariamente, en el acceso al empleo público según los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53.2 y 55.2.b) de la Ley 6/1997 de 14 de abril las entidades públicas empresariales están obligadas a seleccionar al personal laboral a su servicio, mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, principios a los que deben acomodarse la empresa pública demandada, pues dichas entidades se encuentran vinculadas por el principio de igualdad de acceso.

En este sentido, Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado regula las entidades públicas empresariales en su art. 53 y ss ., definiéndolas como Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, y dispone en el art. 55 en cuanto al personal a su servicio que '1. El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en este artículo y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre Función Pública que les resulte de aplicación. 2. La selección del personal laboral de estas entidades se realizará conforme a las siguientes reglas: a) El personal directivo, que se determinará en los estatutos de la entidad, será nombrado con arreglo a los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 de esta Ley , atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. b) El resto del personal será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad....', y en cuanto al personal directivo establece el mencionado art. 6.10 que 'Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley , siendo de aplicación al desempeño de sus funciones:...b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria'.

Por otro lado, la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, BOE número 89 de 13/4/2007, dispone en la Disposición Adicional Primera relativa al ámbito específico de aplicación que 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', y así el art. 55 establece los principios rectores en el acceso al empleo público al decir que '1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación', y en su artículo 13, de aplicación por integración sistemática, al regular el Personal directivo profesional, dispone que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como establece los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración...4. .... Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

SEXTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Por la parte actora se mantiene que las funciones verdaderamente realizadas no eran propias de una relación laboral de alta dirección, pues carecía de poderes y en el ejercicio de sus funciones no gozaba de autonomía, ni de responsabilidad de ningún tipo, que no le fueron nunca dados poderes notariales de representación y que las funciones que realizaba eran de administrativa sin facultades de organización empresarial y nunca tuvo ningún poder de decisión sobre ningún aspecto relevante, y lo que debe determinarse es si la relación que vinculaba a las partes se integra o no en dicha relación especial o es de carácter común.

Pero, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la Sala llega a la conclusión de que la relación laboral que vincula a las partes debe calificarse como relación laboral de alta dirección, pues dichas notas aparecen en la prestación de servicios de la parte actora toda vez que en el ordinal 1º de los hechos probados se recoge que dicha prestación de servicios se ha efectuado en virtud de un contrato de trabajo de Alta Dirección, conforme el cual se contrata a la parte actora para que preste servicios a la demandada con la categoría de directora del área de juventud, pactándose en el contrato de trabajo una finalización prevista en el día 30 de junio de 2011, y dado que tales funciones se realizarán bajo las directrices y supervisión del Presidente y los miembros del Consejo de Administración, a quienes deberá dar cuenta de su actividad cuando así sea requerido para ello, teniéndose aquí por reproducido el contrato, por lo que la parte actora gozaba como personal directivo de la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L. para decidir y actuar en su nombre con autonomía y responsabilidad a expensas de su ratificación sin más límites que las órdenes e instrucciones de los órganos de gobierno de la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L., es decir que la parte actora gozaba de facultades inherentes a la titularidad dominical de la empresa, y por ello que las partes estaban vinculadas por relación laboral de carácter especial de alta dirección y de forma consustancial a la naturaleza de cargo de confianza que dicho puesto de trabajo presenta la decisión del cese es discrecional para la demandada, a lo que se añade la naturaleza de la parte demandada la empresa demandada sociedad municipal Servicios Municipales Estepona, S.L. que es una Sociedad municipal íntegramente participada por el Ayuntamiento de Estepona y las normas reguladoras de la provisión del personal directivo marcado por su naturaleza de cargo de confianza y la disposición contenida en el art. 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril , aplicable por integración sistemática dada la naturaleza de sociedad municipal de la empresa demandada a través de la que realiza los servicios el Ayuntamiento de Estepona y al tratarse de personal directivo de la misma, establece que '... Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección', por lo que como se dice en la sentencia 1292/05 de 19-5- 05 recaída en Recurso de Suplicación nº 209/2005 no puede apreciarse en consecuencia la censura jurídica que sobre la misma se practica por los ahora recurrentes, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , por considerar sobre la base de la jurisprudencia que citan, que su relación laboral con la codemandada era común y no de Alta dirección como considera la sentencia de instancia, y por ende el cese acordado constituye en el caso que se analiza una extinción de una relación laboral de alta dirección por fin del plazo pactado y no un despido improcedente con las consecuencias derivadas como se reclama.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 28 de octubre de 2011 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Servicios Municipales Estepona S.L y Ayuntamiento de Estepona, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.