Sentencia Social Nº 1153/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5103/2008 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5103/2008-CON-A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MARIA ANTONIA REY EIBE

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ISABEL OLMOS PARÉS

A CORUÑA, veintisiete de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005103/2008 interpuesto por la FUNDACION PUBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNES contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lucía en RECLAMACION DE CANTIDAD siendo demandada la FUNDACION PUBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNES. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000608/2007 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª Lucía , DNI número NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral para la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés, con categoría profesional de facultativo especialista de anestesiología./SEGUNDO.- El salario anual de la demandante ascendió en 2006 a 43.294,12 euros y en 2007 a 44.160 euros./TERCERO.- La actora venía realizando una jornada ordinaria de lunes a viernes en horario de 8 h. a 15 h. En el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2006, la actora realizó 714 horas de jornada ordinaria. Y en el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2007, realizó) 308 horas de jornada ordinaria./CUARTO.- Además de la jomada ordinaria, la demandante realizaba guardias de presencia física y guardias localizadas. Las horas de guardia de presencia física que el actor realizó durante el periodo objeto de reclamación fueron las siguientes

Año 2006 Días festivos Días laborables

147h 714h

Año 2007 Días festivos Días laborables

96h 340h

QUINTO.- En el año 2006 la actora percibió) (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 14.348,16 euros y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 7.525,36 euros./

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, y se ha celebrado sin, avenencia, el 19 de julio de 2007, acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Lucía contra FUNDACION PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNÉS debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 7,714,26 euros en concepto de horas extraordinarias por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de abril de 2007.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 7.714,26 Euros en concepto de horas extraordinarias por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2006 y 30 de abril de 2007, recurre en suplicación la representación de la demandada, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 191,a de la LPL , nulidad a fin de que se repongan las actuaciones al momento en el que se hubiesen infringido las norma o garantías del procedimiento que hayan producido efectiva indefensión. Sostiene la recurrente que la actora es personal estatutario del SERGAS con efectos del 1 de julio de 2007, teniendo la consideración de personal estatutario sometido al ámbito de la ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud la competencia judicial viene atribuida al orden jurisdiccional contencioso administrativo, debiendo por tanto declararse la incompetencia del orden jurisdiccional social.

La censura jurídica que se denuncia no se admite el art 2 de la LPL dispone que 'los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo'. Y en el caso que nos ocupa la reclamación de la actora tiene su causa en el contrato suscrito entre el actor y la Fundación Pública, siendo la reclamación que se ejercita la relativa a los periodos comprendidos entre del 1 de mayo de 2006 al 30 de abril de 2007, cuando prestaba servicios para dicha entidad como personal laboral, y en consecuencia anterior a la integración en el régimen estatuario, en el que se ampara el recurrente para sostener la incompetencia de jurisdicción que aparece regulado en el RD 91/2007, con fecha de efectos del 1 de julio de 2007, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia el recurrente infracción por no aplicación de la Directiva 2003/1988 CE de 4 de noviembre, art 34 y 35 del ET y art 20 y 21 y 22 del Convenio Colectivo aplicable para el personal Sanitario de Galicia gestionado por las Fundaciones Publicas, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en el escrito de recurso, argumentando, a través de ambas denuncias jurídicas, dos alternativas de cálculo de las horas extraordinarias -una tomando como referencia la jornada ordinaria de 48 horas semanales o 2.290 horas anuales y otra tomando como referencia la jornada ordinaria de 40 horas semanales o 1.826 horas anuales que, en todo caso, conducirían a la inexistencia de deuda por las horas extraordinarias.

Esta Sala se ha enfrentado, en anteriores ocasiones, a las cuestiones suscitadas en el presente litigio, si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, mientras que, en el presente litigio, es de aplicación ratione tempori el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005. Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución entonces ofrecida y si la misma ha sufrido cambio.

Con relación al I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, se debe de considerar que -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió ello en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como 'horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad- 'con exclusión de las correspondientes a guardias', argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones: 1º). Uno primero, referido a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que 'el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias', admitiendo que 'la exclusión de lasguardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo', aunque 'no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo'.2º). Otro segundo, referido a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que 'lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia'. También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, 'si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional'.

De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, donde se distinguía entre (1) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19-, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (2) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-, y (3) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional- debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actualmente vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3. Obsérvese, además, que la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del I Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las horas que sí que eran de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean ordinarias como sean extraordinarias.

TERCERO.- Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002. Procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005. Y, a juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Al respecto, se debe traer a colación, de un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como '(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida', eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - 'con exclusión de las correspondientes a guardias', de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida -para el 2006 y para el 2007, que son los años correspondientes a la reclamación- en el artículo 20.1.1. del II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005.

Y se debe traer a colación, de otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecido en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias 'que no tengan previsto un régimen de compensación específico', como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que,en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -, o por debajo del valor de la hora ordinaria cuando se trate de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -según afirma el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II Convenio Colectivo para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 10.5.2005, respecto al I, que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente en el supuesto de que ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir unas diferencias salariales.

CUARTO.- Así las cosas, y a la vista de la redacción definitiva de los hechos declarados probados -y, en particular, del Hecho Probado Tercero-, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias de presencia física realizadas 861, (horas extarordinarias, reativas al 2006) y 436 ( relativas al período reclamado de 2007) se pueden considerar como extraordinarias dado que la jornada ordinaria en 12 meses (713 horas de 1.5.2006 a 31.12.2006 + 308 horas de 1.1.2007 a 30.4.2007, hacen un total de 1.021, sino solo las que superan la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, ni las que eventualmente sean calificables como extraordinarias se podrían entender retribuidas en los términos especificados en la Resolución impugnada (un valor de la hora extraordinaria del 150% o, si es domingo o festivo, del 175% de la hora ordinaria), no sin añadir que se han retribuido por guardias, tanto dentro como fuera de la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, la suma total de 21.873,52 euros, (hecho probado 5º) la cual supera a simple vista los salarios de derecho mínimo necesario -que son los que deben de ser respetados-, de donde, en consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser estimado y, con revocación íntegra de la sentencia de instancia, se desestimará totalmente la demanda rectora, con la absolución de la empleadora demandada.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado del Servicio Galego de Saúde en representación de la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés contra la Sentencia de 30 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra , y, con revocación de su fallo, debemos absolver a dicha demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.