Sentencia Social Nº 1153/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000054/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1153/14

En el RECURSO SUPLICACION - 000054/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 junio 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000196/2012, seguidos sobre RECONOCIMIENTO DERECHO, a instancia de María Esther , representada por el letrado Santiago Trigueros, contra CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE SERVICIO TERRITORIAL DE VIVIENDA Y PROYECTOS URBANOS DE ALICANTE, representado por el letrado de la Generalitat y INDRA BMB SL, represetado por la letrada Alicia Moro, y en los que es recurrente María Esther , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda planteada por Dª. María Esther deboabsolver y absuelvo de la misma a la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana y a Indra BMB S.L

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO:Dª. María Esther , con DNI nº NUM000 , fue contratada por Azertia Tecnologías de la Información S.A ( empresa con la que luego se fusionó la demandada Indra BMB S.L en 2.007) el 28/03/05, en virtud de contrato de interinidad, para realizar tareas de grabación de datos de expedientes del plan de Viviendas, hasta fin de servicio. El 2/04/05 las mismas partes suscribieron un contrato por servicio determinado con el mismo objeto , y el 14/06/07, otro para 'tareas administrativas de Gestión del Plán de Vivienda'. Dicho contrato se convirtió en indefinido el 1/10/10 ( doc. 17,19,21 Indra, doc. 1 y 64 actora e interrogatorio Indra). SEGUNDO:La actora prestóservicios como oficial 2º administrativo, con reducción de jornada de 40 a 30 horas por cuidado de hijo y un salario bruto mensual de 851,58 € con inclusión de la prorrata de pagas extras, que era de 1.088,09 € antes de la reducción de jornada el 5/06/07. Con ocasión de la mismala actora suscribió con Azertía S.Auna liquidación con finiquito ( doc. 20 Indra y doc. 46 a 63 actora). TERCERO:Azertia S.A suscribió con la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, el 2/10/06, un contrato administrativo de dos años de duración para la 'grabación de datos y manejo de las herramientas informáticas asociadas a los planes de vivienda e información del plan al ciudadano, que fue prorrogado hasta el 2/10/10. El 28/10/10 Indra BMB S.L suscribió un contrato con la Consellería de Medio Ambiente, Agua , Ubanismo y Vivienda de la Comunidad Valenciana, con duración de ocho meses, para el 'apoyo a la gestión de los planes de vivienda e información del plan al ciudadano', prorrogado hasta el 31/01/12 ( doc. 1-2 y 11-12 Indra y doc. 2 actora). CUARTO:El 13/01/12 la actora planteó conciliación ante el SMAC por cesión ilegal , celebrándose el acto sin avenencia el 1/02/12. Igualmente presentó reclamación previa en aquella fecha, que ha sido desestimada. QUINTO: La actora planteó demanda ante el Juzgado nº 2 por cesión ilegal , autos 106/12.Por providencia de 15/02/12 se ordenó la desacumulación de su acción ( folio 7). SEXTO: La actora no ha ejercicido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa ( doc. 16 Indra). SÉPTIMO: Indra BMB S.L tiene por objeto la prestación de servicios de gestión y externalización de procesos empresariales públicos o privados, la prestación de servicios de gestión documental, trámites enRegistros Públicos y actividades complementarias. En virtud de ese negocio, Indra está presente en los sectores empresariales de finanzas, seguros, Administraciones públicas, sanidad , telecomunicaciones, energía, industria y comercio ( doc. 3 y 4 Indra). OCTAVO: Indra tiene metodologías de gestión de cantidad y recursos humanos, elaborados en 2.011, así como un protocolo anticesión ilegal desde 2.008 ( doc. 5-7 Indra). NOVENO: Indra ha cotizado y pagado por el trabajo de la demandante , siendo el listado de sus trabajadores al 8/06/12, en el código de cuenta de cotización al que pertenecia la demandante los que constan al doc. 10 de Indra ( doc. 8-10 Indra). DÉCIMO: En octubre de 2.007 Azertia S.A adquirió material informático a El Corte Inglés de Valencia, por valor de 15.752,64 €, mercancias entregadas en Valencia y Castellón ( doc. 13 Indra). UNDÉCIMO:Indra realizó informes de seguimiento y facturación del servicio de apoyo a la gestión del plan de vivienda en diciembre de 2.009 y febrero de 2.010 ( doc. 14 y 15 Indra). DUODÉCIMO: El jefe del servicio prestado por la actora era D. Juan , que estaba en Valencia y se comunicaba con los trabajadores de la contrata porcorreo electrónico y teléfono. El Sr Simón el uso de correo electrónico de Indra para dichascomunicaciones, la necesidad de poner en los correos siempre la post firma Indra BMB, pedíala información curricular de los trabajadores y les recordaba con frecuencia la obligación de portar visible la identificación de la empresa en el puesto de trabajo elemento,que se proporcionaba a todos los trabajadores. También establecía el horario de trabajo, que no coincidía con el de losfuncionarios de la Consellería de vivienda ( 40 horas semanales) frente a las 30 horas de los trabajadores de Indra.Con ocasión del cambio unilateral de horario decretado por Indra el 15/10/10, se suscitó un contencioso con la mercantil por parte de su comité de empresas. El sr. Juan también recibía los cálculos de horaspara elaborar los calendarios, el parte de vacaciones que autorizaba Indra, si bien se hacían coincidir con el del departamento de la Consellería, que recomendaba que se tomaran en agosto. Para las vacaciones de navidad se turnaban para cubrir el servicio, con el visto bueno de la jefa administrativa. El Sr. Juan también resolvía sobre las solicitudesde reducción o cambio de horario. El Sr. Juan reclamaba a los trabajadores de la contrata explicaciones acerca de las incidencias en sus fichajes, así como les pedíadocumentación justificativa de ausencias al trabajo. Para recuperar horas de ausencia al trabajo, los empleados de la contrata se dirigían igualmente al Sr. Juan .El departamento de nóminas de Indra era el que determinaba sus importes y retenciones, al que se dirigían los trabajadores para reclamar por revisión por subida de IPC cualquier motivo (retenciones, anticipos, regularización de atrasos) o para proporcionarle información relevante para la confección de las nóminas.El responsable de RRHH de la zona de Levante, D. Blas , advertía a los trabajadores de sanción para caso de suplantación en el registro de entrada y salida y, por ese motivo, se produjeron diversas sanciones a trabajadores de la contrata ( doc. 17 a 62 Indra, doc. 1-2 Consellería, doc. 4 a 8 actora, testifical Sra. Virginia y Sr. Blas ). DÉCIMO TERCERO: Al 31/01/12 los empleadosde Indra que trabajaban en el servicio concertado con la Consellería Valenciana son los que constan al doc. 24 de dicha empresa , cuya situación es la siguiente:- 3 en Castellón , dos cesaron por despido y uno por fin de contrato.-10 en Alicante: una en excedencia , dos trasladadas ,entre ellas la actora , y otros seis trasladados y después despedidos.-20 en Valencia, cinco trasladados y 15 trasladados y después despedidos (testifical Sr. Blas ). DÉCIMO CUARTO:La actora negoció con Indra la extinción de su contrato con efectos de enero de 2.012. Finalmente se le indicó su reubicación el 27/02/12, en Barcelona. La Sentencia dictada el 18/05/12 por el Juzgado nº 7, en procedimiento de movilidad geográfica, declaró la nulidad de ese traslado por falta de observancia de los trámites de la modificación sustancial. En dicha Sentencia se declara que la actora prestabaservicios ininterrumpidamente para Indra BMB, en el puesto de trabajo de la Consellería de Vivienda , en Avda Aguilera, 1 de Alicante y en virtud de contrato de servicios con la misma y que finalizó el 31/01/12. En el acto del juicio la actora desistió de su reclamación contra la Consellería, que fue absuelta de la instancia.El auto del mismo Juzgado de 14/09/12 denegó la ejecución de la Sentencia, archivando las actuaciones el 7/01/13 ( doc. 63 a 66 Indra y doc. 66-68 actora). DÉCIMO QUINTO: El Juzgado nº 3 de lo Socialde Castellón dictó Sentencia el 17/04/12 que desestimó la demanda de D. Mateo contra las demandadas, en la que pretendía la declaración de cesión ilegal , siendo confirmada por el TSJ de Valencia el 25/10/12 .La Sentencia dictada por el Juzgado nº 7 de Valencia el 10/07/12 se pronunció en igual sentido respecto de la reclamación de Dª Leticia y otros diez trabajadores, siendo igualmente confirmada por el TSJ de Valencia el 22/05/13.Existen otras diversas sentencias de Juzgados de instancias en Castellón, Valencia y Alicante igualmente desestimatorias ( doc. 67 a 72 Indra y doc. Consellería). DÉCIMO SEXTO: El trabajo de la actora consistía en la información al ciudadano de los planes de vivienda (protegida, usada, rehabilitación y ayudas al inquilino) y apoyo a su gestión, con horario de servicio de 30 horas semanales , que se controlabapor Indra mediante fichaje informático y sin días de asuntos propios ( doc , 1-2 Consellería). DÉCIMO SÉPTIMO: La actora fue alta en la aplicación tasas conuna contraseña y usuario, remitiéndole esta información la Consellería de Vivienda. La actora consultaba el DNI, Hacienda, las bases de datos de la Generalitat y la Diputación en desempeño de su trabajo administrativo, que incluía la tramitación y resolución de ayudas, en el completo expediente , inclusive abono de subvenciones, petición de subsanación de documentos, publicaciones en el BOP, notificaciones de resolución de caducidad del expediente y otros actos administrativos, todo ello de acuerdo a la normativa de la Generalitat sobre obligaciones de los usuarios de su sistema de información y manuales internosde registro e información administrativa.Su actividad era igual a la que realizaba la funcionaria Sra. Alicia : iniciar y tramitar el expediente con solicitud, calcular las ayudas para la rehabilitación, reparos, advertencia de caducidad y tramitacióndel expediente hasta el final. Igualmente realizaba la atención al público y profesionales enoficina y por teléfono. La demandante no se ponía el distintivo diferenciador ordenado por Indra. La información relativa a cómo tramitar los expedientes se la daban las funcionarias y recibía conjuntamentecon ellas la información referente a las actualizaciones normativas. La jefa administrativa impartía directrices sobre cómo tramitar en el departamento donde apoyaba la actora, controlando la forma en que se llevaba a cabo. La actora disponía allíde una mesa de trabajo. ( doc 9 a 24 actora y testifical Doña. Virginia y Sr. Andrés ). DÉCIMO OCTAVO:A los doc. 25 a 28 de la actora, consta la inserción de horario de entrada y salida en el registro de la Generalitat , indicando lasincidencias producidas ( testifical Sra. Modesta ). DÉCIMO NOVENO:El personal de la Generalitat remitió alpersonal de la Consellería en Alicante información sobre visitas de la Conselleria, o sobre la vacunación de gripe en las dependencias . El personal de la Consellería también se comunicaba con la actora sobre las incidencias de los expedientes mediante correo electrónico (doc. 29 a 45 actora y testificalSra. Virginia ). VIGÉSIMO: Antes del 31/01/12 los trabajadores de la contrata de Indra con la Consellería de Vivienda en Alicante no habían presentado ninguna reclamación por cesión ilegal . Sílo había hecho alguno en Valencia ( testifical Sr. Blas ).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante María Esther , el cual fue impugnado por los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de cesión ilegal, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Indra BMB, SL y por la representación letrada de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente. El recurso se estructura en dos motivos, estando el primero dedicado a la revisión de los hechos probados y el segundo, dedicado a la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia.

2.- En el primer motivo de recurso con adecuado amparo procesal, se insta una extensísima revisión de los hechos declarados probados. En primer lugar, la revisión in finedel hecho probado segundo con la siguiente redacción alternativa: 'Con ocasión de una excedencia por cuidado de un menor, la actora suscribió con Azertia S.A. una liquidación con finiquito (doc. 20 Indra y doc. 46 a 63 actora). La actora suscribió una conversión de contrato temporal en contrato indefinido en fecha 1-10-2010 a jornada completa con Indra'. Esta revisión se fundamenta sobre la base del documento 20 del ramo de prueba de la parte demandada (folio 452 de autos) y documento 64 del ramo de prueba de la parte actora (folio 201 de autos). El recurrente fundamenta la trascendencia del motivo en que la actora tendría identidad de horario con los funcionarios tras la conversión de su contrato en indefinido a jornada completa, lo cual a su juicio resultaría relevante para fundamentar la existencia de una cesión ilegal y en que existiría error de la juzgadora al no liquidarse en el año 2007 por una reducción de jornada, sino por una excedencia por cuidado de un menor.

3.- El motivo debe desestimarse por intrascendente. El hecho probado ya refleja que se produjo una liquidación por finiquito en el año 2007, siendo absolutamente baladí a los efectos del pleito por cesión ilegal si el motivo de la liquidación fue una reducción de jornada o una excedencia por cuidado de un menor. En cuanto al otro añadido de que la actora suscribió una conversión de contrato temporal en contrato indefinido el 1-10-10, resulta intrascendente por cuanto ello ya consta en el hecho probado primero. Y, por último, respecto a que el anterior contrato fue a jornada completa, la adición pretendida no evidencia error del juzgador ni sirve para alterar el fallo. En efecto, el hecho de que la actora estuviera contratada a tiempo completo no incide en que se pueda declarar o no una situación cesión ilegal. Aunque la parte recurrente en la argumentación de esta revisión señala que la finalidad de la modificación estriba en que quede acreditado que la actora tenía el mismo horario que los funcionarios de la Conselleria de Vivienda, lo cierto es que este dato resulta absolutamente irrelevante, amén de que jornada y horario no tienen la misma significación técnica.

4.- En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente adición: ' El contrato de trabajo de Doña María Esther con la empresa Azertia Tecnologías de la Información S.A., en su cláusula novena del contrato de trabajo como objeto del contrato 'La empresa Azertia, según contrato de prestación de servicios con la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana (Código Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana (Código de Proyecto. 651017), realizará las tareas administrativas de gestión del Plan de Vivienda para dicha Entidad. Para la prestación de los citados servicios, Azertia T.I. contrata a Doña María Esther que realizará las tareas propias del grupo y nivel profesional especificadas en la cláusula primera del presente contrato, hasta la finalización de los trabajos de sus especialidad', y en el pliego de cláusulas administrativas particulares para el contrato administrativo suscrito entre la Consellería de Vivienda y Azertia Tecnologías de la Información S.A., de prestación del servicio de introducción y grabación de datos del expedientes del plan de vivienda se establece como objeto del contrato: 'a) Grabación en la aplicación informática de vivienda de todas las solicitudes y datos reflejados en la documentación, relativas a los expedientes del Plan de Vivienda; b) Ejecución de las correspondientes actuaciones informáticas de la aplicación; c) Tareas complementarias y auxiliares a la gestión de expedientes '. La modificación se insta sobre la base de los documentos 1 y 3 del ramo de prueba de la parte actora, folios 39 y 52 de autos, y documento 5, folio 221 del ramo de prueba de la demandada Consellería, contrato de trabajo de la actora y contrato administrativo celebrado entre la Consellería de Vivienda y Azertia Tecnologías de la Información, S.A. En síntesis, estima la parte recurrente que resultaría relevante introducir el objeto de las contratas sucesivas, por cuanto las tareas desempeñadas por la actora serían- a juicio de la parte recurrente- iguales que las del resto del personal funcionario de carrera, y no meras tareas consistentes en grabaciones de datos según se recoge en el contrato de trabajo y condiciones particulares del contrato con la administración, lo que supondrían un fraude en la contratación administrativa, al haber utilizado mediante la contratación externa, a una trabajadora para el desempeño de tareas que no coincidían por las que inicialmente fue contratada, por lo que la Administración habría incurrido en cesión ilegal.

5.- La revisión del hecho probado tercero no ha de prosperar por cuanto dicha modificación resulta totalmente intrascendente. Pretende en primer lugar, la parte recurrente determinar el objeto del contrato de trabajo suscrito entre la actora y la empresa Azertia, pero ello es innecesario porque ya consta en el hecho probado primero. En segundo lugar, insta también la parte recurrente la inclusión de cuál era el objeto del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la empresa Azertia y la Conselleria, sin embargo ello es también superfluo por dos motivos. El primero es porque en el momento en que la trabajadora demandante presenta la demanda, el contrato vigente era el de Indra Bmb y la Consejería, cuyo objeto está descrito en el hecho probado tercero, junto con el objeto del contrato anterior de Azertia de forma sintética. El segundo motivo que abona la desestimación de la revisión es que si como argumenta por la parte recurrente pretende señalar que realizó funciones que excedían de su contrato, éstas no han sido constatadas y la consecuencia sería la de reputar su contratación indefinida, -no necesariamente la existencia de una cesión ilegal-, pero como quiera que la empresa ya había convertido el contrato laboral en indefinido, ello no tendría efectos.

6.- En tercer lugar, se insta la modificación del hecho probado décimo en su parte final con la siguiente redacción alternativa (en cursiva el añadido): 'En octubre de 2007 Azertia S.A. adquirió material informático a El Corte Inglés de Valencia por valor de 15.752,64€, mercancías entregadas en Valencia y Castellón (doc. 13 Indra) consistentes en16 equipos informáticos'. Ello se fundamenta en el documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandad, folio 382 de autos. En síntesis, considera la parte recurrente que con 16 ordenadores no se cubriría el trabajo de los trabajadores de Indra Bmb S.L, que no se habría probado la entrega concreta de uno de ellos a la trabajadora demandante; pues según un email obrante en autos cabría deducir que dichos ordenadores fueron pagados en realidad por la Consellería y que por todo ello, la actora habría trabajado utilizando los medios aportados por la Consellería, con lo que incurriría en cesión ilegal.

7.- La revisión fáctica está abocada al fracaso por cuanto la sentencia ya valora expresamente en el fundamento de derecho primero que no resulta decisivo la adquisición del material informático, esto es, si el fichaje de expedientes se hacía en el soporte informático de la Generalitat a los efectos de la cesión ilegal, sino las condiciones de control del trabajo realizado y ejercicio del poder de dirección por la empresa contratista. En este sentido, la sentencia ya toma en cuenta que 'aunque Indra no acredita que el ordenador utilizado por la actora lo hubiese adquirido con su peculio, el documento 13 revela el pago de equipos informáticos para Valencia y Castellón, y sus dificultades para localizar la factura de varios años atrás puede excusar que no se haya localizado la correspondiente a Alicante, pues no se aprecia diferencia relevante en la situación existente en las diferentes provincias. De hecho, según el pliego de prescripciones técnicas, los recursos materiales precisos para la prestación del servicio los facilitaría la Consellería, complementándose con la aportación por Indra de 22 equipos hardware'. Por consiguiente, si las prescripciones técnicas de la contrata ya aludían a la aportación de recursos materiales por la Consellería, la adición pretendida por el recurrente del número de ordenadores adquiridos resulta absolutamente irrelevante, no revela error del juzgador, y no tiene trascendencia para alterar el fallo.

8.- En cuarto lugar, se insta por la parte recurrente la modificación del hecho probado duodécimo, proponiéndose la siguiente redacción alternativa (en cursiva los cambios): '...curricular de los trabajadores y mediante email le indicó a Don Blas que 'se os recuerda la obligación de llevar visible la identificación de INDRA (folio 824 de autos), también establecía el horario de trabajo, que no coincidía con el de los funcionarios de la Consellería de vivienda (40 horas semanales) frente a las 30 horas de los trabajadores de Indra, encontrándose sin embargo la actora a jornada completa y en situación de reducción de jornada a 30 horas por cuidado de hijos menores...'. Dicha modificación se fundamenta en los documentos 17 a 62 del ramo de prueba de la parte demandada Indra Bmb S.L. Al hilo de esta modificación, la parte recurrente plantea una extensísima argumentación, donde se razona no sólo sobre los aspectos que se pretenden modificar, sino que de forma caótica, se cuestiona todo el contenido del hecho probado duodécimo.

9.- Respecto a las consideraciones de la parte recurrente que no se ciñen al contenido de la revisión instada y que critican lo apreciado por la juzgadora en dicho hecho probado, la Sala ha de prescindir de las mismas pues en buena medida, son quejas sobre la valoración de la prueba realizada por la juzgadora 'a quo', que deben rechazarse por cuatro razones, a saber: primero, al no instarse respecto a éstas, una revisión alternativa; segundo, por no acreditar error de la juzgadora de instancia; tercero por basarse generalmente en la cómoda alegación de prueba negativa, al señalar constantemente que a su juicio, no constaría acreditado tal o cual hecho; y cuarto, por soslayar que no se puede sustituir el criterio del juzgador, objetivo y ponderado, por el propio del recurrente, parcial e interesado, pues ello supondría olvidar las amplias facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al juez en exclusiva para formar su convicción tras la valoración conjunta de la totalidad de las pruebas practicadas. Por tanto, en este caso, debe prevalecer el criterio del Magistrado-Juez sobre el criterio personal de la parte recurrente. Dejando de lado las consideraciones de la parte recurrente sobre el contenido del hecho probado duodécimo, la Sala debe ceñir su examen en cuanto a lo concretamente pedido por la recurrente como alteración del hecho probado duodécimo, que se cifra en dos aspectos: en primer lugar, un cambio donde se pretende sustituir el hecho probado en cuanto a la afirmación de que no era la empresa la que le hubiera recordado a la actora que tenía que llevar visible la identificación, si no que ello se le había indicado a una persona de la empresa que a su vez le recordaba a los trabajadores que debía llevar visible la identificación, pero no a la actora; en segundo lugar, que la trabajadora tenía una jornada de 30 horas, pero por reducción de jornada. Pues bien, respecto a la primera cuestión, no se acredita error de la juzgadora, que en uso de su criterio para valorar la prueba, consideró que la empresa sí recordaba a los trabajadores la necesidad de llevar tarjeta identificativa de pertenencia a la empresa. Es más la sentencia razona expresamente sobre esta cuestión, al señalar expresamente que no constituiría una prueba de prestación de servicios indiferenciada entre el personal de la plantilla de la Consellería y el de la empresa demandada el hecho de que 'la trabajadora voluntariamente no se identificara hacia el público y los profesionales con la tarjeta que Indra le proporcionaba y cuyo uso le exigía...'. Y respecto a la segunda, insiste la parte recurrente en que la jornada de la actora no era igual que la de otros empleados, al estar en reducción de jornada por cuidado de hijos, sin embargo, la modificación resulta intrascendente, pues la reducción de jornada de la actora ya consta en el hecho probado segundo.

10.- En quinto lugar, se insta la modificación del hecho probado décimo sexto proponiéndose una redacción alternativa (en cursiva los cambios) del siguiente párrafo: 'el trabajo de la actora consistía en la información al ciudadano de los planes de vivienda (protegida, usada, rehabilitación y ayudas al inquilino) y apoyo a su gestión, con horario de servicios de 40horas semanales, que se controlaba por la Conselleríamediante fichaje informático, y sin días de asuntos propios (doc. 1-2 Consellería)'. El recurrente fundamenta dicha modificación en los documentos 17 a 62 del ramo de prueba de la parte demandada Indra Bmb, S.L.; folios 442 a 533 de autos; documento número 64 de la parte actora (folio 201 de autos), consistente en la conversión de indefinido a jornada completa de la actora, y documentos 25 a 28, sobre control de fichajes. Argumenta la parte recurrente que existiría error del juzgador, por cuanto la actora se encontraría en situación de reducción legal de jornada de 40 a 30 horas, no por imposición legal, siendo por tanto su jornada como la del resto de funcionarios, y que el sistema de fichajes para la actora sería igual que el resto de funcionarios de carrera.

11.- La revisión instada tampoco puede prosperar por cuanto en primer lugar, la jornada- que no el horario- en cuanto al número de horas semanales, ya consta en el hecho probado segundo, así como la reducción de jornada de 40 a 30 horas por cuidado de hijos, por lo que ningún error se evidencia por la juzgadora al señalar que de forma efectiva prestaba servicios durante 30 horas semanales. En cuanto a la segunda modificación instada en el hecho probado décimo sexto, relativa al sistema de fichaje en su puesto de trabajo, no ha de prosperar, pues no se deduce de forma clara, patente y directa de la extensa documental relacionada, requiriendo de conjeturas e hipótesis complementarias. No sólo se deduce de la documental citada lo pretendido por la parte recurrente, sino que ello contradice de pleno lo valorado por la juez de instancia en cuanto que la empleadora Indra era la que realizaba el control y el fichaje informático en el hecho probando que se intenta modificar, razonando además en la fundamentación jurídica sobre la 'abrumadora' prueba presentada por Indra sobre el ejercicio de sus facultades de dirección, entre otras, relativas al control de la jornada. Por otra parte, en línea con lo manifestado en las impugnaciones de contrario, no resulta irrazonable que la Consellería también realizara un control de las horas realizadas por los trabajadores de Indra a los efectos de verificar la correcta facturación de los servicios por la empresa contratista.

SEGUNDO.-1.- El segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, y con una extensísima argumentación, denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales. El recurso se estructura a su vez en dos motivos. Bajo un epígrafe de primer motivo, alude en primer lugar la parte recurrente, literalmente a 'su discrepancia' con los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia recurriendo, aduciendo la incorrecta aplicación del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Tras reproducir el texto del mencionado precepto, así como del artículo 1 y 15 de la misma norma , y el art. 6.4 del Código civil , considera la parte recurrente que existiría una cesión ilegal por varias razones, que cabría estructurar, dado el estilo caótico del motivo de recurso planteado en las siguientes:

El primero, sería la ausencia de control por parte de la empresa cedente. En este sentido, considera la parte recurrente que eran más importantes las facultades de control empresarial ejercidas por la Conselleria, que el pago de las nóminas y el mero control de las horas realizadas ejercido por la empresa Indra Bmb, S.L., siendo ésta una empresa aparente que cedería trabajadores al amparo de contratas, careciendo de medios materiales y humanos, facturando por horas y sin ejercer un control del trabajo realizado. A este respecto, señalaría la parte recurrente que el trabajador de Indra encargado de la zona donde desarrollaba su trabajo la parte actora, reconoció que no sabía que trabajo realizaba la actora en su trabajo (realizando la parte recurrente suposiciones sobre que se le mantenía de alta mientras no terminaran los juicios contra Infra Bmb, S.L. para actuar como testigo en contra de los otros trabajadores); que la empresa habría cerrado sus dependencias al terminar la contrata; que el coordinador estaba en Valencia, no en Alicante y fue contratado exprofeso para dicha contrata administrativa, siendo despedido al finalizar la misma. Se discrepa de la valoración de la sentencia en cuanto a la orden de llevar la tarjeta, y al poder sancionador, que considera inexistentes.

En segundo lugar, por la ausencia de interés por las funciones que realizaba la actora, pues se desconocía las funciones concretas realizadas por ésta, más allá del control de las horas trabajadas, y que además dicho control se realizaba con los medios de la Consellería. En definitiva, se considera que el poder empresarial real de la administración sobre la actora, dándole órdenes distintas de las que contratada, y competencias propias del personal funcionario, los medios y la formación los ponía y la impartía la administración, y existía confusión de empleados.

En tercer lugar, respecto a la confusión de empleados se aduce también que la cesión ilegal derivaría del hecho de que la actora realizaba las tareas que el resto de funcionarias según consta en el hecho probado décimo-séptimo y el mismo horario que el resto de funcionarios, realizando tareas que excederían de la grabación de datos (en este sentido, cita la parte recurrente a título ejemplificativo, la emisión de resoluciones y el realizar inserciones del mismo en el BOPA).

En cuarto lugar, por los medios materiales utilizados en el desarrollo de la contrata. Sobre la base del contrato administrativo, cita la parte recurrente el folio 47 de autos, donde entiende que habría quedado acreditada la existencia de cesión ilegal, al constar que los recursos materiales serían aportados por la Consellería y los recursos personales por la empresa adjudicataria. Discrepa la parte recurrente de la valoración del juzgador 'a quo' sobre que los documentos materiales fueron puestos por la empresa demandada, entrando a discutir dicha valoración por estimar que dicha valoración resultaría contradicha por el documento oficial de la contrata, y que en definitiva, lo realmente acreditado es que la actora habría utilizado únicamente los medios aportados por la Consellería y que era la Consellería la que supervisaba las funciones diarias de la trabajadora. En cuanto a los medios materiales, se señala que Indra no pondría en funcionamiento su organización productiva para satisfacer la necesidad contratada por la empresa cliente, limitándose a proporcionar mano de obra y valorando al respecto la parte recurrente, que dicha empresa no contaría con oficinas en Alicante para el desempeño del trabajo. Se aduce que se utilizaban medios técnicos y materiales de la Administración, en sus dependencias, como el correo interno, el correo electrónico, el programa informático, y además la actora realizaría a juicio de la recurrente, tareas que excederían de las complementarias y mecánicas que constaban en el contrato laboral y en la contrata administrativa, realizando las mismas funciones que los funcionarios de carrera.

En quinto lugar, argumenta la parte recurrente que no se creó una comisión de seguimiento del servicio, ni se cumplió a su juicio con la formación que tendría que haber realizado la empresa; mientras que estima que dicha parte sí probó el control del trabajo realizado por la Conselleria, así como de la formación impartida por ésta. De la no creación de la comisión de seguimiento deduce la parte recurrente que el contrato administrativo se creó con apariencia de legalidad, pero que se configuró como una cesión ilegal de mano de obra. Se considera que se habrían pasado reconocimientos médicos de la Conselleria.

En sexto lugar, señala la parte recurrente que no serían extrapolables otras sentencias en materia de cesión ilegal por la misma contrata, dado que podrían existir distintos grados de cesión según los trabajadores.

Además, en todo el planteamiento del motivo, la parte recurrente realiza valoraciones sobre diversa prueba practicada en el juicio: desde la testifical de parte traída al juicio, a la prueba de confesión, remitiéndose al visionado del juicio, sobre la documental aportada por la empresa Indra Bmb, S.L., sobre el pliego de condiciones administrativas, sobre que la parte actora sí acreditó la inexistencia de control efectivo por parte de la empresa Indra Bmb S.L. sobre la parte actora (citando al respecto, una extensa relación de documentos), y que por el contrario ni la mercantil ni la Conselleria habrían acreditado tal control por parte de la empresa cedente. La parte recurrente procede a valorar toda la documental aportada de contrario por la demandada Indra Bmb, S.L., señalándose literalmente en el recurso que se han de realizar 'algunas puntualizaciones documento por documento'. Se considera un error de la juzgadora 'a quo' el tener en cuenta documentos de otros trabajadores y se critica las conclusiones de la juzgadora de tener por probados determinados hechos a partir de las pruebas aportadas por la codemandadas. Asimismo realiza la parte recurrente apreciaciones subjetivas sobre la estrategia de la Administración de externalizar el trabajo que estima produce un sobrecoste a los ciudadanos, sobre las cláusulas administrativas de la contrata, que estima absolutamente genéricas y argumentando además, que la encomienda por la Administración de tareas distintas a las establecidas en el contrato administrativo implicaría un ejercicio por la Administración de un poder de dirección, y por tanto, la existencia de cesión ilegal. En este sentido, se considera incumplidas por el recurrente las recomendaciones del Pleno del Tribunal de Cuentas de 26 de febrero de 2009, en una moción para proponer las medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de empresas de servicios se conviertan en personal laboral de la Administración.

Finalmente, ha de señalarse que en este motivo se aporta en fase de recurso un documento tipo fax fechado el 23 de junio de 2008, encabezado por el Jefe Territorial de la Consellería de Medio Ambiente, y sin firma relacionado con propuestas para evitar una posible cesión ilegal. En relación con este documento, considera la parte recurrente que dicho documento probaría la existencia de una cesión ilegal, al tratarse de una comunicación interna entre la empresa y la Conselleria, máxime al no haberse adoptado las medidas propuestas en el mismo.

2.- Con carácter previo, la Sala debe resolver sobre la aportación de documento en fase de recurso, admisión a la que se han opuesto los dos impugnantes. El documento fechado en el año 2008 realiza propuestas para evitar una cesión ilegal entre las empresas, pero de la referencia a esta cuestión, no puede deducirse -como pretende el recurrente- que existiera necesariamente una cesión ilegal. Por consiguiente, el documento debe rechazarse pues no se encuentra entre las excepciones incluidas en el art. 233.1 LRJS pues no se trata de ninguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes, ni es un documento decisivos para la resolución del recurso, ni se ha acreditado debidamente que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables. Tampoco se trata de un documento que pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

3.- Abordando ya la resolución del primer submotivo debe desestimarse tanto por motivos formales como por motivos de fondo. En cuanto a los primeros, ha de principiar la Sala señalando que la parte recurrente ha ignorado absolutamente el carácter extraordinario del recurso de suplicación, que no puede constituir una segunda instancia, ni plantear el recurso como una revisión ex novode toda la prueba planteada. En segundo lugar, en buena parte del recurso realiza la parte recurrente consideraciones subjetivas sobre lo valorado o dejado de valorar por la juzgadora obviando que es a la juzgadora de instancia a quien compete la valoración de la prueba practicada y que no tiene ningún valor a efectos del recurso de suplicación la alegación de prueba negativa por cuanto que ello supone desconocer que la juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, sin olvidar que el concepto de elementos de convicción es más amplio que el de medios de prueba. En tercer lugar, la parte recurrente pretende discutir la valoración realizada, cuando una buena parte de los hechos probados, en concreto por ejemplo el hecho décimo segundo, que relata el control efectuado por la empresa Indra, se basa en una valoración conjunta de documental de la parte actora, de las codemandadas y de prueba testifical; o el hecho décimo séptimo sobre la forma de realizar el trabajo por la actora se basaba en documental y testifical, por lo que las valoraciones de dichas pruebas, de acuerdo con el principio de inmediación no pueden ser atacadas en el recurso extraordinario de suplicación y, máxime dentro de un motivo dedicado a las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

4.- En cuanto a los motivos de fondo, la empresa Indra es una empresa con organización propia, no pudiendo considerarse una empresa ficticia. El hecho de que se utilizaran medios materiales de la Conselleria no implicaba sin más una cesión ilegal, máxime cuando en el caso de autos Indra habría ejercido su poder de dirección sobre la empleadora, no limitándose al pago de los salarios y de la seguridad social, sino que ejercía un control en cuanto a las vacaciones, horarios, y en la imposición de sanciones a otros trabajadores. Y aunque la Consellería aportara medios materiales, y se formularan por los funcionarios instrucciones sobre el trabajo realizado, ello resultaba lógico en función del objeto de la contrata, al deberse realizar en dependencias de la propia Consellería, y en función del programa facilitado por la propia Consellería. En definitiva, la existencia de cesión ilegal derivaría de que la empleadora Indra habría puesto en juego la organización empresarial, pues la actora dependía del responsable de su empresa en materia de horario, permisos y retribución, existiendo un coordinador y un responsable de recursos humanos, que eran quienes concedían las vacaciones y permisos. Aunque ciertamente, en los pleitos de cesión ilegal cabe realizar una valoración individualizada de la situación de cada trabajador, y hay que estar al relato fáctico que en cada caso se ha fijado, fruto de la prueba practicada en el concreto juicio del que se trate, no puede dejar de hacerse referencia a que la Sala ya ha rechazado la existencia de prestamismo ilegal en relación con la contrata con la Conselleria, aludiendo entre otros a que aunque la Consellería facilitaba a los trabajadores de la contratista los medios materiales como ordenadores, teléfonos, y ponía a sus disposición correos electrónicos e impartía órdenes e instrucciones sobre la forma de realizar su trabajo, ello era lógico por el tipo de trabajo desempeñado ( SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 25-10-12, rec. 2226/2012 , 4-6-2013, rec. 90/2013 ; 10-10-2013, rec. 1715/2013 ). Estos pronunciamientos, por elementales razones de igualdad, deben tenerse en cuenta a los efectos de evitar contradicciones que afecten de manera desigual situaciones iguales. En este sentido, conviene a traer a colación la argumentación empleada en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 4-6-2013, rec. 90/2013 , en el que para otra compañera de la actora se señala:También resulta de lo actuado que si bien la trabajadora de la empresa prestaba sus servicios en dependencias de la Conselleria, ello no puede constituirse en dato relevante vista la naturaleza y materia de los servicios a prestar, de marcado interés público, como la ejecución del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana. No olvidemos que, dentro del mismo edificio, la empresa contaba con un coordinador permanente o Jefe de Proyecto, Sr. Vidal , responsable directo de la actora y sus compañeras de trabajo y al que se dirigían los trabajadores de Indra BMB SL para cuestiones de horario, jornada, retribución, vacaciones, permisos, etc., vacaciones que obviamente debían cuadrarse con el personal propio de la Conselleria para la correcta distribución y equilibrio de las respectivas plantillas y prestaciones de trabajo. Por otra parte, aunque la Conselleria facilitaba a los trabajadores de la demandada los medios materiales como ordenadores y teléfonos, poniendo a su disposición correos electrónicos, y aunque recibían ordenes concretas e instrucciones de funcionarios de la Conselleria en la forma de realizar su trabajo, ligado a proyectos y fines públicos, pudiendo acceder directamente a pantallas de funcionarios de la propia Conselleria en la que prestaban su cometido, ello tenía como fin la correcta ejecución de las labores encomendadas según los correspondientes objetos de la contratas; y resulta lógico y también conveniente, dado el trabajo que realizaban los demandantes, ligado a proyectos y fines públicos tales como (repetimos) la ejecución del plan eólico de la Comunidad Valenciana o la gestión de planes de vivienda e información del plan del ciudadano. No ha quedado acreditado que la actora estuviera directamente supeditada a la Administración, sino que en aras de una correcta coordinación con el responsable de los trabajos seguía sus instrucciones, lo que más bien se trata de una subordinación a las directrices de la Conselleria en el aspecto técnico por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, ya que se trata de trabajos con ciertas peculiaridades. Es por ello que nos vamos a encontrar ante una mera supervisión de la actividad por quien la ha encargado, que obviamente la quiere ajustada a su encargo. En suma, la supervisión de la que hablamos implica un plus de control de la entidad pública que contrata para asegurarse de su realización conforme a los estándares de calidad de la administración. Nótese que en el marco de las contratas de carácter administrativo, es impensable que la empresa contratista ejecute las funciones técnicas con sus propios criterios dado que es la Administración la que, al fin y a la postre, debe dar el visto bueno a la correcta realización de 'su' encargo ". Estos argumentos son perfectamente extrapolables al caso aquí enjuiciado. Por otra parte, ha de señalarse que es sólo una opinión de la parte recurrente el que no se habría acreditado el control, cuando la sentencia sí lo da por probado un ejercicio cotidiano e intenso de las facultades de control de la jornada, fijación de horarios, sanción, conexión de permisos o licencia. Así, en el hecho probado décimo sexto consta el trabajo desarrollado por la actora era controlado por Indra mediante fichaje informático. En el hecho probado décimo-segundo consta que el responsable de recursos humanos de la zona de Levante de la mercantil demandada, advertía a los trabajadores de sanción en caso de suplantación en el registro de entrada y salida produciéndose diversas sanciones. Consta expresamente que el jefe del servicio prestado por la actora se comunicaba con los trabajadores por correo electrónico y por teléfono, recordándoles con frecuencia la obligación de portar visible la identificación de la empresa -aunque consta en el hecho probado décimo séptimo que la actora no se ponía el distintivo diferenciador proporcionado por Indra. También figura como probado que el horario de trabajo era fijado por el jefe del servicio de Indra, fijando calendario y autorizando las vacaciones, así como los cambios de horario, solicitando documentación justificativa en caso de ausencia. Por otra parte, la parte recurrente ha insistido en el tema de que la actora realizaba iguales tareas que las funcionarias de la Conselleria, pero la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia en que aunque la actora tramitara los expedientes administrativos completos, no consta que los resolviera, sino según las directrices impartidas para la correcta ejecución de su trabajo. Además, lo relevante no eran tanto las tareas realizadas, sino el modo en que se efectuaban éstas. Ello deriva también del hecho de que conforme al hecho probado tercero el objeto de la contrata de Indra MBM S.L., era muy amplio al comprender el 'apoyo a la gestión de los planes de vivienda y de información del plan al ciudadano'. Finalmente, respecto a la cuestión de los reconocimientos médicos conjuntos, la Sala comparte el criterio que ello no es determinante de una cesión ilegal, por afectar a todos los trabajadores que desempeñaran sus servicios en dependencias administrativas en aras de la efectividad de la protección sanitaria.

TERCERO.-1.- En un segundo submotivo, denuncia la parte recurrente literalmente 'en contraposición con el fundamento de derecho tercero' de la sentencia recurrida la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 6.4 del Código Civil . Aduce la parte recurrente que al haberse ordenado a la actora tareas distintas de las que fue contratada cuando se efectuó el contrato por obra o servicio determinado, se produciría a una situación de contratación y subcontratación en fraude de ley. Cuestión ésta que entiende reconocida en el hecho probado décimo-séptimo, al establecerse que la actora realizaba las mismas funciones que un funcionario. Y, en fin, finaliza el recurso con que la comunicación interna entre la empresa Indra Bmb S.L. y la Conselleria evidencia el conocimiento de ellos de una situación de cesión ilegal.

2.- Este segundo submotivo de recurso también debe desestimarse. De entrada, olvida la parte recurrente nuevamente que los motivos de recurso se plantean contra el fallo de la sentencia, no contra la fundamentación jurídica. En segundo lugar, la recurrente en este segundo submotivo se limita en parte a reproducir infracciones y discrepancias con la sentencia recurrida ya suscitadas en el submotivo anterior. Además de dichas consideraciones reiterativas, lo que parece desprenderse de este motivo del recurso, es que la parte recurrente entiende que el ejercicio por la trabajadora de funciones que a su juicio diferían de aquellas para las que fue contratada implicaría un fraude no ya en su contratación, sino en relación con la cesión ilegal. Sin embargo, tal exceso de las funciones no ha sido constatado, ni parece que el fraude en la contratación temporal hubiera sido una cuestión que fuera discutida en la instancia. Pero es que, en todo caso, la Sala no alcanza a comprender el alcance de esta cuestión planteada en este motivo de recurso en un pleito de cesión ilegal, cuando la trabajadora ya vio convertida su relación laboral en indefinida desde 1-10-10, según consta en el hecho probado primero.

3.- Conclusión de todos los razonamientos anteriores es el rechazo de la existencia de cesión ilegal en la contratación de la actora, lo que implica la confirmación de la sentencia de instancia previa desestimación del recurso formulado. No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante de fecha 17 de junio de 2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0054 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.