Sentencia Social Nº 1153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6404/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8028697
JSP
Recurso de Suplicación: 6404/2015
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 19 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1153/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo frente a la Sentencia del Juzgado Social
16 Barcelona de fecha 29 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 604/2014 y siendo
recurridos VALLESANA DE MANUTENCIÓN, SL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MC MUTUAL. Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de juny de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Bernardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y la empresa VALLESANA DE MANUTENCIÓN, S.L., debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas confirmando la resolución administrativa impugnada '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Bernardo , nacido el NUM000 .75, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de chófer/repartidor.



SEGUNDO.- El actor el día 25.9.2012, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, al caer de una plataforma con traspalé, contusionándose la ESD y produciéndose un esguince de articulación metacarpofalángica de 1 er dedo de mano derecha y contusión en codo izquierdo.



TERCERO.- La empresa demandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante MC Mutual, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.



CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 20.3.2014 por la cual se resuelve que procede declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 2.000,00.- Euros, baremo 079D y 110, siendo la Mutua responsable de su pago.



QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 20.5.2014, confirmándose la resolución inicial.



SEXTO.- Reconocido el actor por el ICAMS el día 17.2.2014, se dictaminan las siguientes lesiones: 'Limitación de la movilidad global del dedo pulgar en menos de un 50%. Cicatriz de 5,5 cm dorso 1º dedo mano derecha, no queloidea ni adherida'.

SEPTIMO. - La base reguladora establecida para el grado de Incapacidad Permanente Total es la de 20.964,38.- Euros anuales, con fecha de efectos, en su caso, la de 17.2.2014, y para el grado de incapacidad permanente parcial la de 1.809,64.- Euros, existiendo conformidad de ambas partes.

OCTAVO.- El estado residual del actor es el siguiente: 'Limitación de la movilidad global del dedo pulgar en menos de un 50%. Cicatriz de 5,5 cm dorso 1º dedo mano derecha, no queloidea ni adherida'.

NOVENO.- En fecha 17.9.2014, la Jefatura provincial de Tráfico de Barcelona dicta resolución declarando la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la clase BTP, C1,C,E, por haber perdido el actor las aptitudes psicofísicas.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Dirige trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado octavo en el sentido de que 'el estado residual del actor es el siguiente: presenta en muñeca derecha un importante déficit de movilidad en flexoextensión, tanto con carga como sin ella, un importante déficit de movilidad en el dedo pulgar de la mano derecha y un importante déficit de fuerza en la mano derecha. El actor es diestro.' Pretende la modificación en base al informe de biomecánica aportado como documento número cinco, de la que resultarían las indicadas lesiones; no obstante ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando de los documentos en que se fundamenta resulta de forma evidente la equivocación del juzgador. Caso que no es el presente, ya que la parte demandada aporta otro informe de biomecánica radicalmente opuesto al del recurrente, y del que en sustancia derivan las lesiones declaradas probadas por la sentencia recurrida.

No resulta pues ante dictámenes equivalentes la equivocación evidente del Juzgador, razón por la que la modificación no puede ser realizada.

Segundo.- Conforme al art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el caso que nos ocupa el demandante padece limitación de la movilidad global del dedo pulgar de la mano derecha en menos de un 50%; cicatriz de 5,5 cm en el dorso del primer dedo de la mano derecha, no queloidea ni adherida. De tales lesiones no puede entenderse que el trabajador esté limitado en más de una tercera parte en su rendimiento habitual como chofer-repartidor, ya que no consta que la afectación en el dedo pulgar sea grave en el sentido de que limite para asir con la fuerza y eficacia suficiente el volante, a fin de realizar en forma segura su trabajo de conductor. Ha de constatarse por otro lado, tal como hace la sentencia recurrida, que no queda justificado en modo alguno por los documentos aportadas a los autos, la no concesión de la renovación de su permiso de conducir; se aporta a estos efectos únicamente un informe que sin justificación alguna señala que el trabajador es 'no apto'. Por otro lado la resolución de Tráfico indica que no es apto según el dictamen del Icam, dictamen que indica literalmente las lesiones más arriba declaradas probadas, de las que ha de entenderse que no resulta acreditada incapacidad alguna. Por tanto sin perjuicio de lo que pueda interesarse respecto de tal resolución, no consta en el presente procedimiento la existencia de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual, y con más razón total para la realización de todas o las principales funciones del mismo. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 16 de esta ciudad en el procedimiento 604/2014 promovido por el recurrente frente a VALLESANA DE MANUTENCIÓN, SL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MC MUTUAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.