Sentencia SOCIAL Nº 1153/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01153/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2017 0000220

Equipo/usuario: MPT

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000684 /2020

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000217 /2017

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A.

ABOGADO/A:ANTONIO GARCIA PIPO

PROCURADOR:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Teodoro

ABOGADO/A:, JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrada Ponente:Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veinte de julio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1153/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 684/20,sobre Derechos Fundamentales,formalizado por la representación de ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 217/17, siendo recurrido/s Teodoro y Fiscalía Provincial de Cuenca; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Petra García Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 24/05/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 217/17, cuya parte dispositiva establece:

«Estimoen su petición principal la demanda formulada por D. Teodoro, por DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, contra la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A., y en su consecuencia procede declarar la nulidaddel despido del actor, condenando a la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. a la readmisión inmediata de D. Teodoro en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones de trabajo que tenía con anterioridad al despido de fecha 25 de Enero de 2.017, con abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha y hasta su reingreso efectivo a razón de 121,40 €/día, pudiendo ser minorada la cantidad económica resultante de lo ya abonado por la demandada por despido efectuado.

Condenoa la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. a que abone a la actora la cantidad de 6.251,00 €como indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales de igual y no discriminación, y de respeto a su integridad física y moral ( artículos 14 y 15 de la C.E.).

Condenoa la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. al pago de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte demandante, en cuantía que no podrá superar los 600 €.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Que el actor, D. Teodoro, con D.N.I. nº NUM000, ha venidoprestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la mercantildemandada 'ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A.', desde el 18 de Enero de 1.983, en elcentro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de Tarancón (Cuenca),con la categoría profesional de 'Oficial Técnico' (Grupo III), mediante uncontrato de trabajo indefinido a tiempo completo y percibiendo un salariodiario de 121,40 €, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Que además de sus funciones laborales como 'Jefe de Turno', el actor tambiénera el responsable en el centro de trabajo de Tarancón del Servicio dePrevención de Riesgos Laborales, así como Consejero de Seguridad y Salud paramercancía peligrosas, y Consejero de la planta de Vilches (Jaen).

TERCERO.-Que, en fecha 15 de diciembre de 2.016, la empresa presentó ante la AutoridadLaboral escrito en el que se da cuenta del inicio del procedimiento del despidocolectivo. Con fecha 4 de enero de 2.017 la empresa comunica a la AutoridadLaboral la finalización del periodo de consultas, sin acuerdo, anunciando que procederáal despido de los diez trabajadores afectados por el despido colectivo porcausas técnicas y organizativas, siendo la fecha de efectos de las extincionescontractuales el día 25 de enero siguiente, y que se comunicará individualmentea cada trabajador afectado. Entre los trabajadores afectados por el despidocolectivo se encontraba el aquí actor.

CUARTO.-Los criterios para la selección de los trabajadores afectados, según los fijóla empresa en la documentación aportada para la tramitación del despidocolectivo, fueron los siguientes:

A) 'Técnico-formativo', primando para su inclusión en la listael menor conocimiento del proceso industrial.

B) 'Edad': Prefiriendo para el despido a las personas quetuvieran más edad (8 de los 10 de lista tenían más de 57 años), su afectación afuturo es menor (indemnización, paro,...) y además este colectivo es menosducho para el manejo de nueva tecnología.

C) 'Antigüedad': Se preferían para el despido a los trabajadorescon menor antigüedad en la empresa; 3 de las 10 salidas están en el grupo delas últimas personas incorporadas a le empresa, que además, en parte, tambiénse justifica con el apartado A), en el sentido de tener menos conocimiento del 'negocio' y proceso.

QUINTO.-Que con fecha 25 de Enero de 2.017 la empresa le hizo entrega al actor de sucarta de despido con el siguiente contenido literal:

'En Tarancón, a 9 de enero de 2.017

Muy Sr. mío:

Por la presente lecomunicamos que a la terminación de su jornada de trabajo del día 25/01/2017,se extinguirá la relación laboral que venimos manteniendo con Vd. desde el10/01/1983, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 51 a 53 del Estatuto de losTrabajares.

Como Vd. ya conoce,el pasado 29/12/2016 terminó sin acuerdo el período de consultas iniciado enfecha 19/12/2016 para negociar con los representantes de los trabajadores eldespido colectivo que afecta a diez trabajadores de su centro de trabajo,motivado por causas técnicas y organizativas. Se le adjunta informaciónfacilitada al Comité de Empresa acreditativa de las causas invocadas.

Por lo expuesto, laextinción de la relación laboral tendrá efectos a partir de la fecha señalada,por las meritadas causas técnicas y organizativas.

Al mismo tiempo, yen cumplimiento del artículo 53.1 del E.T., le comunicamos que, laindemnización de 20 días de salario por año a la que tiene derecho alcanza lacantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS (43.704 €), cantidadque se le entrega en este acto.

Con independenciade la indemnización legalmente establecida, esta empresa ha decidido mantenerel ofrecimiento que efectuó en el período de negociación con los representantesde los trabajadores, consistente en que pueda optar por su reubicación en elCentro de Trabajo de Vilches (con el compromiso de ocupar con dichostrabajadores las posibles vacantes de futuro que pudieran surgir en este Centrode Trabajo de Tarancón, siempre y cuando sean puestos de trabajo de similarescaracterísticas) o la percepción de dos mensualidades más (que en su casoascienden a SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS BRUTOS (7.284 €), suponiendo un neto de SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS (7.284 €), siempre y cuando se muestre conforme con el despido.

Así mismo le comunico, que según dispone elartículo 53,2 del E.T., tiene derecho, sin pérdida de su retribución, a unalicencia de seis horas semanales con el fin de que pueda buscar nuevo empleo.

Sin otro particular y dándole las gracias porlos servicios prestados en nuestra Empresa, reciba un atento saludo.'.

SEXTO.- Que con fecha 25 de enero de 2.017 la representación de los SindicatosCC.OO. y U.G.T. presentaron demanda de impugnación de despido colectivo contrala empresa aquí demandada. Mediante Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-LaMancha (nº 725/2017), de fecha 18 de mayo de 2.017, se desestimó la demanda yse declaró ajustada a derecho la medida extintiva acordada por la empresa.Dicha Sentencia fue recurrida en casación (rec. nº 192/2017) por el SindicatoCC.OO., siendo confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo (nº 195/2018) de22 de febrero de 2.018.

SÉPTIMO.- Que el actor ha mantenido diferentes enfrentamientos con su superiorajerárquica (la Directora Técnica del centro de trabajo de Tarancón, Dª. Luz), con más frecuencia en tiempo previo al de su bajalaboral, la cual es de naturaleza propensa a la irritación y se dirige concierta habitualidad a sus subordinados de forma airada e iracunda.

OCTAVO.-Que a la fecha del despido, existían 4 trabajadores en el centro de trabajo deTarancón que realizaban funciones de 'Jefe de Turno', siendo el actor eltercero de mayor edad de entre ellos (tras D. Cecilio y D. Cipriano), siendo también la persona con más cualificadatitulación y formación profesional, y el único de ellos que estaba en situaciónde baja médica a la fecha del despido colectivo.

NOVENO.-Que la empresa demandada al día siguiente al despido del actor nombró a otrotrabajador (D. Cornelio) en el puesto de 'Jefe de Turno' ensustitución del actor.

DÉCIMO.- Que el actor, en fecha 16 de mayo de 2.016, causó baja médica, iniciandosituación de Incapacidad Temporal (I.T.) por enfermedad común, consistentes en 'estrés laboral con tics nerviosos,trastorno adaptativo con síntomas emocionales ansiosos, motivados por problemaslaborales' (según Informes de los Servicios de Unidad de Salud Mental y dePsiquiatría del Hospital 'Virgen de la Luz' de Cuenca, de fechas 24 de junio de2.016, de 25 de abril de 2.017 y 26 de septiembre de 2.017), permaneciendo endicha situación hasta agotamiento del plazo máximo de 18 meses, siendo dado dealta médica en fecha 20 de septiembre de 2.017

UNDÉCIMO.- Que el actor no ostentaba lacondición de representante legal de los trabajadores en la empresa.

DUODÉCIMO.- Que en fecha 22 de febrero de 2.017 sepresentó papeleta de conciliación ante la Dirección Provincial de Cuenca de laConsejería de Economía, Empresa y Empleo de la Junta de Comunidades deCastilla-La Mancha, siendo celebrado el acto de mediación laboral extrajudicialen fecha 14 de marzo de 2.017, finalizando el mismo con el resultado de 'Intentado sin efecto', por incomparecencia de la empresa demandada.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda sobre impugnación individual de despido colectivo por vulneración de derechos fundamentales, planteada por el actor contra la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A., para quien vino prestando servicios desde el 18 de Enero de 1.983, en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de Tarancón (Cuenca), con la categoría profesional de 'Oficial Técnico' (Grupo III), declarando la nulidad del mismo con las consecuencias legales a ello inherentes; muestra su disconformidad la entidad demandada a través de dos motivos de recurso sustentados en el art. 193 c) de la LRJS, a fin de examinar el derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción de los arts. 122.2, 124.13 a) 3ª y 4ª y 124.13 b) 3ª de la LRJS y de la Jurisprudencia, contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.017.

Según resulta acreditado, en fecha 15 de diciembre de 2.016, la empresa demandada presentó ante la Autoridad Laboral escrito en el que se comunicaba el inicio de un procedimiento del despido colectivo. Y, el 4 de enero de 2.017 se comunica la finalización del periodo de consultas, sin acuerdo, indicando que procedería al despido de los diez trabajadores afectados por dicho despido sustentado en la concurrencia de causas técnicas y organizativas, siendo la fecha de efectos de las extinciones contractuales el día 25 de enero siguiente, y que se comunicaría individualmente a cada trabajador afectado, entre los cuales se encontraba el demandante; siendo los criterios para la selección de los trabajadores afectados, los siguientes:

A) 'Técnico-formativo', primando para su inclusión en la lista el menor conocimiento del proceso industrial.

B) 'Edad': Prefiriendo para el despido a las personas que tuvieran más edad (8 de los 10 de lista tenían más de 57 años), su afectación a futuro es menor (indemnización, paro,...) y además este colectivo es menos ducho para el manejo de nueva tecnología.

C) 'Antigüedad': Se preferían para el despido a los trabajadores con menor antigüedad en la empresa; 3 de las 10 salidas están en el grupo de las últimas personas incorporadas a le empresa, que además, en parte, también se justifica con el apartado A), en el sentido de tener menos conocimiento del 'negocio' y proceso.

En fecha 25 de Enero de 2.017 la empresa entregó al actor su carta de despido en el que se reiteraban la concurrencia de las causas técnicas y organizativas que se habían alegado para justificar el despido colectivo, así como la indemnización que le correspondía equivalente a 20 días de salario por año trabajado, comunicando también el mantenimiento del ofrecimiento efectuado en el período de negociación con los representantes de los trabajadores, consistente en que pudiese optar por su reubicación en el Centro de Trabajo de Vilches (con el compromiso de ocupar con dichos trabajadores las posibles vacantes de futuro que pudieran surgir en este Centro de Trabajo de Tarancón, siempre y cuando sean puestos de trabajo de similares características), así como la percepción de dos mensualidades adicionales.

Por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC OO y la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE CASTILLA LA MANCHA UGT se presentó en fecha 25 de enero de 2017 demanda judicial contra la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A. impugnando el despido colectivo, cuyo conocimiento correspondió a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en la que se postulaba la nulidad del despido colectivo por falta de entrega de la documentación legalmente obligatoria, falta de celebración de un periodo de consultas válido y eficaz, mala fe negocial, falta de consignación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, defecto de contenido de la comunicación colectiva de despido en cuanto a las causas del mismo, fijación de criterios de selección discriminatorios, vulneradores de la garantía de indemnidad y del principio de igualdad y no discriminación. Demanda que fue resuelta en sentido desestimatorio mediante Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 (Procedimiento de despido colectivo nº 2/2017), declarando ajustada a derecho la decisión extintiva decretada por la empresa demandada; y tras ser recurrida en casación, fue confirmada por Sentencian del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2018 (Rec. 192/2017).

En fecha 22 de febrero de 2017, el actor presenta papeleta de conciliación sobre despido con vulneración de Derechos Fundamentales ( arts. 14, 15 y 24 CE), que resultó intentada sin efecto por incomparecencia de la entidad demandada, presentándose posteriormente la demanda de la que trae causa el presente recurso, en la que se postula, igualmente, la declaración de nulidad del despido individual derivado del previo despido colectivo en base a la pretendida vulneración de sus derechos fundamentales, en concreto, por infracción del artículo 14 de la Constitución Española, al considerar infringido de su derecho a la igualdad y no discriminación, por causa de su situación médica, entendida como asimilable a una situación de discapacidad, y por vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la C.E.

Pretensión que es acogida favorablemente por el Juzgador de instancia y ello en base a dos consideraciones, por un lado al entendimiento de la acreditación de posibles indicios de vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral, que sitúa en el hecho de haber tenido algún enfrentamiento con la Directora Técnica del centro de trabajo de Tarancón, de lo que deriva la inversión de la carga de la prueba, concluyendo en la no acreditación por la empresa de razones sustentadoras de su despido ajenas a esa posible causa atentatoria a sus derechos fundamentales; y en segundo término a la concurrencia de vulneración del derecho a la no discriminación por haberse llevado a cabo el despido cuando el accionante se encontraba en situación de IT.

Respecto al primer punto justificativo de la declaración de nulidad del despido, que es el que se debe analizar en el motivo de recurso que nos ocupa, se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de Octubre; nº 85/95, de 6 de Junio; nº 83/97, de 22 de Abril, y nº 308/00, de 18 de Diciembre, «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales».

Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero que:

'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 [RTC 198138], FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 [RTC 198638], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 [RTC 1987166], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 266/1993 [RTC 1993266], 293/1994 [RTC 1994293], 180/1994 [RTC 1994180] y 85/1995 [RTC 199585])». Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, «sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 [RTC 1989114])-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 [RTC 198138], 104/1987 [RTC 1987104], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 85/1995 [RTC 199585] y 136/1996 [RTC 1996136], así como también las SSTC 38/1986 [RTC 198638], 166/1988 [RTC 1988166], 135/1990 [RTC 1990135], 7/1993 [RTC 19937] y 17/1996 [RTC 199617]). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 [RTC 1990197], F. 1; 136/1996 [RTC 1996136], F. 4, así como SSTC 38/1981 [RTC 198138], 104/1987 [RTC 1987104], 166/1988 [ RTC 1988 166], 114/1989 [RTC 1989114], 147/1995 [RTC 1995147] o 17/1996 [RTC 199617])».

En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790], F. 5; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874], F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229], F. 3, por todas).'

Partiendo de dichas consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, y por lo que se refiere a su repercusión en el supuesto analizado, se impone partir de los datos que en la resolución de instancia se declaran probados, concretándose estos en que, el actor, con anterioridad al despido colectivo había tenido algún enfrentamiento con una superiora jerárquica, en concreto con la Directora Técnica del centro de trabajo de Tarancón, la cual, según se indica en la sentencia, es de naturaleza propensa a la irritación y se dirige con cierta habitualidad a sus subordinados de forma airada e iracunda, lo que también llevó a cabo respecto al accionante en relación con un suceso acaecido en junio del 2.015 donde una fuerte lluvia anegó una balsa y el actor redactó un informe en el que puso de manifiesto la falta de localización de la Directora Técnica en esos momentos, lo que generó una abierta animadversión del citada Directora contra el actor.

Concreción fáctica de la que no cabe derivar la existencia de indicios evidenciadores de la posible existencia de la figura del acoso moral, la cual se caracteriza por el ejercicio de una presión psicológica sistemática y prolongada sobre el trabajador en el desempeño de su trabajo, con la finalidad de perturbar su estabilidad emocional, atacando su dignidad personal y su relación con el resto de compañeros, encaminada a perturbar su vida laboral con objeto de conseguir su autoexclusión; siendo susceptible de provocar en el trabajador situaciones de estrés, ansiedad, depresión, etc. Contenido no predicable de los hechos que se declaran probado, lo que imposibilita que se entienda producido el mecanismo de inversión de la carga de la prueba, a fin de hacer recaer sobre la demandada la acreditación de que su actuación, independientemente de la legitimidad o no del cese, se configuraba como totalmente ajena al propósito de atentar contra el ejercicio por parte del actor de un derecho fundamental, pretendiendo desconocer el mismo, esto es, la obligación de acreditar la existencia de causas reales, suficientes y serias que permitiesen la calificación del despido como razonable y ajeno a toda intención de lesionar el derecho al honor y dignidad del actor, circunstancia que hace decaer la posible calificación como nulo del despido por dicha causa, máxime cuando se está impugnando individualmente un despido derivado de un despido colectivo impugnado judicialmente en el que ya se resolvió la legalidad del mismo frente a la pretensión de que fuese también declarado nulo, entre otras razones por resultar vulnerador de la garantía de indemnidad y del principio de igualdad y no discriminación; y al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia se impone la estimación del motivo de recurso analizado.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución Española, la Directiva 2000/1978, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Jurisprudencia que la interpreta, citando por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.016. Mostrando con ello su disconformidad con el pronunciamiento de instancia en el que se sustenta la calificación de nulidad del despido del actor en la infracción del derecho a la no discriminación en base a que su cese se produjo cuando se encontraba en situación de Incapacidad Temporal.

Tema objeto de debate sobre el que se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en diversas sentencias como las de 4-10-2018 (Rec. 693/2018), 9-11-2018 (Rec. 1371/2018), 13-09-2018 (Rec. 641/2018), 15-11-2018 (Rec. 1370/2018) y 9-12-2018 (Rec. 1681/2017), procediendo la asunción en su integridad de los razonamientos en ellas expuestos, en los que se indicaba que el aludido tema se encuentra ya resuelto por el Tribunal Supremo mediante doctrina consolidada en el sentido de que la mera enfermedad no puede ser considerada como una causa proscrita de discriminación, indicando en su sentencia de 3-5-16 (rec. 3348/2014), que es la que nos va a servir de referencia, que:

' Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'

'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.'

De otro lado, el TS ha concluido que no puede asimilarse la enfermedad determinante de la baja, con la situación de discapacidad, a los efectos de dispensar la protección prevista para esta última, con los siguientes argumentos:

' En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con estasentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000)'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)'.

Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 (LA LEY 142335/2012) contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 (LA LEY 326983/2007) ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»'.

Sentada la anterior premisa, constituye una cuestión distinta si la enfermedad puede tenerse en algunos casos, como equivalente a la discapacidad, cuestión ésta sobre la que se ha pronunciado el TS, en la misma sentencia que venimos considerando, tomando en cuenta, en primer lugar, la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-acumulados 335/11 y 337/11), cuando señalaba:

' Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.»

... «El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

La Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.»'.

Y en base a tal doctrina, concluye el TS para el caso concreto que se sometía a su consideración, que:

' A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita'.

Derivándose de la anterior doctrina, que la enfermedad que provoca una baja por incapacidad temporal podría asimilarse a la discapacidad, a los efectos de recabar la protección derivada de la interdicción de discriminación, pero no en todos los casos, sino si por sus características puede tenerse como duradera, y por ello, susceptible de implicar una limitación o condicionamiento de la vida social y laboral del trabajador, similar a la que pudiese concurrir en la discapacidad.

Conviene reseñar que sobre el estado de la jurisprudencia expuesta, no ha incidido la sentencia del TJUE de 1-12-16 (asunto C395/15 ). En efecto, la reseñada resolución decidió, en primer lugar, que el TJUE no era competente para responder a cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas, en cuanto implicaban cuestiones que debían ser apreciadas por el órgano judicial español. Y en cuanto a la quinta, el TJUE constataba:

' El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Esto es, se mantiene intacto los criterios anteriormente sentados tanto por el propio TJUE, como por el TS que recepcionó aquella doctrina, y por ello, asimilar la enfermedad de la que se trate a la discapacidad a los efectos que nos ocupan, requiere una mínima constancia de que aquella puede ser duradera, derivada de factores entre los que se cita expresamente la incertidumbre en cuanto a la recuperación a largo plazo.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, nada de ello se ha conocido, y ni siquiera ha sido alegado, resultando por el contrario de los datos disponibles, que la enfermedad padecida por el actor carecía de aquellas connotaciones que venimos comentando, aludiéndose tan solo a que causó baja médica el 16 de mayo de 2.016, iniciando situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, consistentes en ' estrés laboral con tics nerviosos, trastorno adaptativo con síntomas emocionales ansiosos, motivados por problemas laborales',permaneciendo en dicha situación hasta agotamiento del plazo máximo de 18 meses, siendo dado de alta médica en fecha 20 de septiembre de 2.017.

Circunstancia que impide la ratificación de la decisión de instancia, ya que la misma es contraria a la propia doctrina jurisprudencial y comunitaria expuesta, desconociendo los presupuestos que sustentan la apreciación del carácter discriminatorio del despido en los supuestos de enfermedad del trabajador.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa ACEITES DEL SUR-COOSUR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 24 de mayo de 2019, en Autos nº 217/2017, sobre Vulneración de Derechos Fundamentales, siendo recurrido D. Teodoro, debemos revocar la indicada resolución respecto a la declaración de nulidad del despido, así como a la indemnización reconocida en base al carácter discriminatorio y vulnerador del derecho a la integridad física y moral del mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en laCuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0684 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.