Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180010667
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 422/2021
Sentencia nº 1153/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 802/2018
Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Recurrido: Jacinta, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL, GERIFORMACION S L CENTRO DE FORMACION TANGRAM, CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON SL, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACIÓN, FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, CELEMIN &FORMACION, GRUPO CORPORATIVO PORMACION FAMF SLU y FUNDACION SAMU
Representante: JOSE MANUEL DE LARA BERMUDEZ y MARTA GARCIA APARICIO JOSE LUIS GOMEZ SICILIA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCAMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, de 9 de diciembre de 2020, pronunciada en el proceso número 802/2018 , recurso en el que ha intervenido como parte recurrente la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; y como partes recurridas DOÑA Jacinta, por el graduado social don José Luis Gómez Sicilia; GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L.U.; CELEMÍN & FORMACIÓN, S.L.; FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L.; la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN, S.L., GERIFORMACIÓN, S.L., y CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM y OSVENTOS INNOVACIÓN EN SERVIZOS, S.L.
Antecedentes
PRIMERO.-El 4 de septiembre de 2018, doña Jacinta presentó demanda contra Grupo Corporativo Famf, S.L.U.; Celemín & Formación, S. L.; Fepamic Servicios de Asistencia, S.L.; la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en la que sostenía esencialmente que había sido objeto de una cesión ilegal y suplicaba que se le reconociese su condición de trabajadora indefinida al servicio de aquella consejería, con la categoría profesional de técnico de integración social.
SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 802/2018, y se admitió a trámite por decreto de 12 de septiembre de 2018. Tras ampliarse contra Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., Geriformación, S.L., y Centro de Formación Tangram y Osventos Innovación en Servizos, S.L., y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 1 de diciembre de 2020.
TERCERO.-El 9 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que estimando la demanda formulada por Dª Jacinta contra las empresas Grupo Corporativo FAMF, S.L.U, Celemín&Formación, Fepamic Servicios de Asistencia, S.L, Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L, Geriformación, S.L. Centro de Formación Tangram y Osventos Innovación en Servizos, S.L, la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora y se le reconoce la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, condenado a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.
CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
1º Dª Jacinta, con DNI NUM000, presta servicios como técnico de integración social en el IES Fuente Lucena de Alhaurín el Grande desde el 15 de septiembre de 2011, percibiendo un salario diario de 28,33 €.
2º Ha permanecido de alta en la Seguridad Social por cuenta de las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio:
- Grupo Corporativo FAMF, S.L: desde el 15 de septiembre de 2011 hasta el 22 de junio de 2012, desde el 17 de septiembre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012, desde el 8 de enero de 2013 hasta el 31 de enero de 2013, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 25 de junio de 2013, desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 24 de junio de 2014 y, desde el 15 de septiembre de 2014 hasta el 15 de noviembre de 2014, en virtud de sucesivos contratos de trabajo para obra o servicio a tiempo parcial.
- Celemín&Formación, S.L: desde el 17 de noviembre de 2014 hasta el 23 de junio de 2015, desde el 15 de septiembre de 2015 hasta el 23 de junio de 2016 y, desde el 15 de septiembre de 2016 hasta el 12 de marzo de 2017, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
- Fepamic Servicios de Asistencia, S.L: desde el 13 de marzo de 2017 hasta el 6 de julio de 2017, desde el 15 de septiembre de 2017 hasta el 30 de julio de 2018 y desde el 17 de septiembre de 2018 hasta el 30 de julio de 2019, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
- Fundación SAMU: desde el 16 de septiembre de 2019 hasta el 18 de noviembre de 2019, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
- Centro de Formación Marcos Bailón, S.L: desde el 19 de noviembre de 2019 hasta el 6 de enero de 2020, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
- Geriformación, S.L: desde el 7 de enero de 2020 hasta el 23 de junio de 2020, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
- Osventos Innovación en Servizos, S.L: desde el 10 de septiembre de 2020, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial.
3º Entre los recursos personales y materiales específicos de atención a la diversidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, junto al profesorado especializado figura como personal no docente el profesional técnico de integración social (PTIS) -folio 230-.
4º En la RPT de algunos centros educativos de Málaga existe el puesto de personal técnico de integración social -folios 231 y 232-.
5º En fecha 25 de enero de 2017, por la Dirección General de Participación y Equidad y de la Agencia Pública Andaluza de Educación, se dictaron instrucciones para regular el procedimiento para la dotación de recursos materiales específicos para el alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a discapacidad escolarizados en centros sostenidos con fondos públicos de Andalucía -folios 237 a 241-.
6º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación dependiente de la Consejería de Educación para la contratación del suministro 'suministro y entrega de microordenadores compactos con pantalla tactil para alumnos con necesidades educativas especiales y multicopiadoras para centros públicos dependientes de la Consejería de Educación', mediante procedimiento abierto, Expte NUM001, obra a los folios 241 vuelto a 271.
7º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación dependiente de la Consejería de Educación para la contratación del suministro 'entrega de material específico para ayudas técnicas para alumnos con necesidades específicas derivadas de discapacidades mediante procedimiento abierto' obra a los folios 271 vuelto a 299.
8º En fecha 11 de febrero de 2016, por la Inspección de Trabajo se emitió informe en contestación a la denuncia formulada por Dª Penélope. en relación con la empresa Grupo Corporativo FAMF, S.L.U. y la Junta de Andalucía en la que se concluye que la posición real de empresario la ostenta la Junta de Andalucía -folios 303 a 306-.
9º El 7 de junio de 2013, por la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía se emitió aclaración sobre la interpretación del tiempo de trabajo del colectivo de educadores, monitores escolares, monitores de educación especial, etc. -folio 306 vuelto-.
10º En fecha 13 de enero de 2017, por la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación se fijaron los horarios especiales en el ámbito de la Consejería de Educación para el personal de administración y servicios educativos (personal no docente destinado en centros y servicios educativos públicos dependientes de la Consejería de Educación), y, entre otros, para los técnicos de integración social antiguos monitores de educación especial -folio 307-.
11º En el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, en relación con los servicios gestionados por la Dirección de Servicios a la Comunidad Educativa figura 'monitores: contratación de servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales (educación especial e interpretación del lenguaje de signos) y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir que en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería' -folio 320-.
12º Mediante resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se acordó la convocatoria de la constitución y actualización permanente de la bolsa única común en las categorías profesionales del VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, incluyendo al personal técnico en integración social -folio 510-.
13º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto, Expte. NUM002, obra a los folios 528 vuelto a 536.
14º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto, Expte. NUM002, obra a los folios 875 a 928.
15º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto supersimplificado para el servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte. NUM003, obra a los folios 1304 a 1365.
16º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto supersimplificado, Expte. NUM003, obra a los folios 1366 a 1381.
17º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto supersimplificado para el servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte. NUM004, obra a los folios 1397 a 1427.
18º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto supersimplificado, Expte. NUM004, obra a los folios 1428 a 1435.
19º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto supersimplificado para el servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte. NUM005, obra a los folios 1445 a 1477.
20º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto supersimplificado, Expte. NUM005, obra a los folios 1478 a 1485.
21º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto supersimplificado, Expte. NUM006, obra a los folios 1496 a 1503.
22º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto supersimplificado para el servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte. NUM006, obra a los folios 1503 a 1532.
23º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto supersimplificado para el servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte. NUM007, obra a los folios 1260 a 1284.
24º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto supersimplificado, Expte. NUM007, obra a los folios 1285 a 1292.
25º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto, Expte. NUM008, obra a los folios 536 vuelto a 544 y 856 a 863 y 1192 a 1207.
26º El pliego de cláusulas administrativas particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación dependiente de la Consejería de Educación para la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación mediante procedimiento abierto, Expte. NUM008, obra a los folios 544 vuelto a 580 y 819 vuelto a 855 y 1154 a 1190.
27º El documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Expte NUM008, lotes 1, 2, 3, 4 y 5 obra a los folios 864 a 874 y 1144 a 1149.
28º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente, Expte. NUM009, obra a los folios 585 a 592.
29º El pliego de cláusulas administrativas particulares del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos para la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente, Expte. NUM009, obra a los folios 592 vuelto a 626.
30º El documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, Expte NUM009, lotes 3 y 6 y lote 5, obra a los folios 812 vuelto a 819.
31º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía procedimiento abierto, Expte. NUM010, obra a los folios 686 a 695.
32º El pliego de cláusulas administrativas particulares del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos para la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la provincia de Málaga, mediante procedimiento abierto varios criterios de adjudicación, Expte. NUM011, obra a los folios 740 a 759.
33º El pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM011, obra a los folios 760 a 769.
34º El pliego de cláusulas administrativas particulares del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos para la contratación del apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación mediante contrato administrativo especial, procedimiento abierto varios criterios de adjudicación ponderables automáticamente, Expte. NUM010, obra a los folios 696 a 720.
35º La guía para la organización escolar del curso 2020/2021 obra a los folios 626 vuelto a 630.
36º La Junta de Andalucía ha hecho público un proyecto de decreto por el que se establece el servicio complementario de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales por parte del profesional técnico de integración social y de interpretación de la lengua de signos española y se regulan las condiciones para su prestación, autorización y gestión -folios 630 vuelto a 633-.
37º La actora tiene acreditada competencia profesional, adquirida por experiencia laboral, en las unidades de competencia con código UC1426_3, UC1427_3, UC1428_3, UC1429_3, UC1430_3, incluidas en el certificado de profesionalidad de SSCE0112 (Atención al alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE) en centros educativos) -folio 689-.
38º La actora realiza las siguientes funciones como personal técnico en integración social (PTIS) en el IES Fuente Lucena de Alhaurín el Grande -folios 690 y 691-:
Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el centro.
Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.
Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumno lo requiera.
Atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro.
Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia.
Integración en el equipo de orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.
Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.
39º El control de cumplimiento del horario de la jornada laboral del personal técnico en integración social en el IES Fuente Lucena de Alhaurín el Grande se realiza por el centro a través del acta de asistencia horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal), siendo dichos partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS -folio 692-. El centro educativo establece el horario laboral del PTIS ajustándose a las necesidades del centro y del alumnado con necesidades educativas especiales; realiza una jornada de lunes a viernes de 9,00 a 15,00 horas -folio 678 a 680-.
40º Por el director del centro se emitió el informe en relación a las funciones desarrolladas por la Sra. Jacinta que obra a los folios 731 y 732.
41º El equipo directivo (director, jefa de estudios y secretaria), junto con el tutor, el equipo de orientación (PT, AL, orientador, médico) y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS (personal técnico en integración social) -folio 673-.
42º La trabajadora está registrada en el programa oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitora de NEE del centro -folio 674 a 676-.
43º La actora participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo reuniones con la familia y con los miembros del equipo docente del centro con el fin de llevar a cabo la programación establecida -folio 677-.
44º Los organigramas de la empresa Fepamic Servicios de Asistencia, S.L. obran a los folios 997 a 1002 de las actuaciones.
45º Mediante resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 26 de marzo de 2014, se acordó inscribir en el Registro de Centros Especiales de Empleo a la entidad Fepamic Servicios de Asistencia, S.L. con carácter multiprovincial -folios 1002 a 1005-.
46º El 30 de abril de 2015 y 1 de julio de 2017 Fepamic Servicios de Asistencia, S.L. suscribió contratos de arrendamiento de local en Málaga -folios 1005 a 1019-.
47º El programa anual de actuaciones de la UTE Fepamic en los colegios de Málaga en el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM008 lote 1, para los cursos 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 obra a los folios 1215 a 1257.
48º El programa anual de actuaciones de Fepamic del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM007 desde el 18 de marzo de 2019 hasta el 5 de abril de 2019 obra a los folios 1293 a 1299.
49º El programa anual de actuaciones de Fepamic del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM003 desde el 6 de abril de 2019 hasta el 3 de mayo de 2019 obra a los folios 1382 a 1388.
50º El programa anual de actuaciones de Fepamic del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM004, para el periodo 4 de mayo de 2019 a 24 de mayo de 2019 obra a los folios 1436 a 1442.
51º El programa anual de actuaciones de Fepamic del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM003, para el periodo 6 de abril de 2019 a 3 de mayo de 2019 obra a los folios 1486 a 1492.
52º El programa anual de actuaciones de Fepamic del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, Expte. NUM012, para el periodo 5 de junio de 2019 a 25 de junio de 2019 obra a los folios 1533 a 1539.
53º La memoria de los cursos 2016/2017 y 2017/2018, Expte NUM008, lote 1, de Fepamic los colegios de Málaga obra a los folios 1540 a 1581.
54º El programa de trabajo Fepamic del servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Expte NUM008, lote 1, obra a los folios 1582 a 1633.
55º La gestión de las vacaciones de la trabajadora para los cursos 2016/2017 y 2017/2018 se realizó por la empresa Fepamic -folios 1646 y 1647-.
56º Fepamic entregó a la trabajadora documentación relacionada con la prevención de riesgos laborales, le proporcionó información sobre los riesgos genéricos y específicos de su puesto de trabajo, sobre el contenido y alcance del plan de prevención de riesgos laborales así como de las funciones y obligaciones asignadas en dicho documento, normas básicas en caso de emergencia, cita de reconocimiento médico y se le facilitaron EPIS -folios 1690 a 1696-.
57º Fepamic entregó a la demandante un teléfono móvil, dos petos y una placa identificativa, normas de desempeño del puesto de trabajo, copia del programa anual de actuaciones 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019, protocolo de comunicaciones incidencias Works Usuarios Móviles y circular interna de tramitación de incidencias, normas de funcionamiento internas y partes de trabajo mensual -folios 1697 a 1709-.
58º La actora suscribió declaración responsable de información de la operativa de funcionamiento y órdenes del personal de la empresa adjudicataria en fechas 13 de marzo de 2019, 3 de abril de 2019, 29 de abril de 2019, 20 de mayo de 2019 y 12 de junio de 2019 -folios 1711, 1713, 1715, 1716 y 1718-.
59º El plan de atención especializada desde el 27 de marzo de 2017 a 18 de septiembre de 2018 obra a los folios 1720 a 1732.
60º La solicitud de acompañamiento fuera del centro escolar del día 31 de marzo de 2017 obra al folio 1733.
61º En fechas 19 de junio de 2018, 13 de marzo de 2019 y 12 de junio de 2019 se celebraron reuniones de trabajo en Fepamic -folios 171734 a 1737.
62º Entre Fepamic y la trabajadora se intercambiaron los correos electrónicos que obran a los folios 1738 a 1746.
63º El control de presencia de la actora en la empresa Fepamic en el periodo 9 de noviembre de 2017 a 25 de junio de 2019 obra a los folios 1747 a 1766.
64º El certificado de horas de servicio de apoyo y asistencia a alumnos NEE cursos 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019 en el IES Fuente Lucena obra a los folios 1767 a 1898.
65º Los registros de visitas de control del servicio de apoyo y asistencia escolar cursos 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019 de Fepamic obra a los folios 1899 a 1966.
66º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.
67º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 29 de mayo de 2018. El acto se celebró el 6 de agosto de 2018 con el resultado de sin avenencia -folio 12-. La demanda se presentó el 4 de septiembre de 2018.
QUINTO.-El 17 de diciembre de 2020, la Consejería codemandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandante únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.-El 8 de marzo de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto a todos para el 1 julio de ese año.
Fundamentos
PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconoció a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, y condenó a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.
Contra esta decisión, la Consejería interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se desestimase la demanda o, subsidiariamente, se estableciese que la relación laboral era indefinida no fija discontinua a tiempo parcial, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por aquella demandante únicamente.
El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que la naturaleza jurídica de la relación del personal contratado para el apoyo y la asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros públicos, y en virtud de adjudicaciones de tales servicios, como es el caso de este recurso, ha sido abordada por esta Sala en numerosas ocasiones. Entre otras, en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11698/2016], 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12492/2016] y 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], conteniendo ésta última resolución, del Pleno, un cambio de criterio de las precedentes, pronunciamiento que se ha mantenido posteriormente en sentencias de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 6 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 6088/2019], 6 de junio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9235/2018], 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, las de 28 de abril de 2021 [ REC: 18/2021], 5 de mayo de 2021 [ REC: 48/2021] y 2 de junio de 2021 [ REC: 239/2021], entre otras.
SEGUNDO.-Así, la parte recurrente expresa preliminarmente que, si bien era consciente de que esta Sala se había apartado del criterio sentado en dos sentencias 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016 y ROJ: STSJ AND 11698/2016], a raíz de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], ésta estaba pendiente del pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por haberse interpuesto un recurso de casación para la unificación de doctrina. Añade que, en todo caso, esa doctrina no sería trasladable al supuesto que se examinaba en el recurso, porque en el centro en el que prestaba servicios la trabajadora no existía en la relación de puestos de trabajo uno de técnico de integración social (antes, monitor de educación especial). Y cita en apoyo de todo ello la sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 6 de junio de 2019.
Y, a continuación, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se adicionen a los hechos que a continuación se indican los párrafos siguientes, defiende su trascendencia para el recurso y apoya su petición en los propios hechos probados de la sentencia y en la declaración testifical:
Al hecho 38º:
'Las funciones que realiza la actora son las propias de su profesión, siendo de carácter asistencial.
'La actora no participa en el claustro.'
Al hecho 39º:
'La jornada lectiva general en el centro es de 08,30 a 15,00 horas.
'El personal terapéutico además tiene horario de tarde, que la actora no tiene.
'La actora no ha realizado ninguna función fuera del calendario escolar.
'El control de asistencia se efectúa por las empresas contratantes a través de controles mensuales. No se ha realizado por parte de la Dirección del Centro ningún control con respecto a ausencias, vacaciones, permisos o licencias.'
Al hecho 41º:
'En el ejercicio de sus funciones, es la Dirección del Centro -a la sazón nombrado Director Técnico de los Trabajos en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato administrativo- quien ejerce la función de supervisión y control en todas las cuestiones de naturaleza académica, fijación de horarios y lugares de trabajo, provisión de materiales didácticos.
'La dirección del centro nunca ha ejercido potestad disciplinaria respecto de la actora.'
Al hecho 42º:
Es incluida por la dirección del Centro en el registro de personal no docente, del programa oficial séneca de la Consejería de Educación, como personal externo.'
La parte recurrida precisa que la referida sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], era firme porque la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en auto de 20 de junio de 2018 [ROJ: ATS 7761/2018], no había admitido el recurso de casación para la unificación de doctrina. Y expresa que el criterio seguido por la magistrada de instancia era coincidente con el manifestado por la Intervención General de la Junta de Andalucía, en el informe de fiscalización del año 2013, publicado en 2016.
En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, se opone por considerar que no se seguían los criterios jurisprudenciales sobre la materia, precisando que, en todo caso, las modificaciones propuestas respondían a una valoración subjetiva de los documentos aportados.
TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
CUARTO.-Atendiendo a los anteriores criterios, las añadiduras que pretende introducir en relato de hechos probados han de ser rechazadas porque los datos fácticos necesarios para resolver la pretensión que se formula, relativa a la existencia o no de la cesión ilegal, están ya contenidos de manera esencial en el relato de hechos probados conformado por la magistrada de instancia, lo cual es implícitamente reconocido por la parte recurrente cuando para tal revisión se apoya en los propios hechos probados que ya contiene la resolución recurrida, matizados con una prueba personal.
Como se ha adelantado, esta Sala ya ha tenido oportunidad de examinar cuál es la situación del personal laboral contratado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales en centros públicos de educación. Y las modificaciones propuestas no suponen ninguna singularidad respecto de lo establecido en esos precedentes, lo que permite examinar las infracciones de naturaleza sustantiva plantadas en el recurso, también esencialmente coincidentes con las denunciadas en aquellos pronunciamientos previos.
Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.
QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, el artículo 43.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET];
Argumenta de manera esencial que la vinculación entre la Consejería, la Agencia y las empresas codemandadas lo era en virtud de contratos administrativos de servicios para el apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros docentes públicos, y que debía tenerse en cuenta que, respecto del centro de trabajo y medidos propios de la Consejería, ello respondía a un requerimiento natural e inherente al servicios contratado; respecto de la integración de la trabajadora en el programa Séneca era algo natural contar con la información administrativa y educativa; y respecto de la supervisión y control por el Director del centro, era algo limitado a los aspectos académicos, control y coordinación en todo caso amparado en el artículo 52 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [en adelante, LCSP]. Defiende la descentralización llevada a cabo, amparada en el artículo 42ET, y rechaza el argumento de la sentencia recurrida en el sentido de que la única competente para la contratación fuese de la Consejería, no de la Agencia, pues se trata de personal auxiliar con funciones asistenciales, y por tanto complementarias. Por último, rechaza también, por todo ello, la existencia así declarada de cesión ilegal.
La parte recurrida se opone al motivo de infracción, sosteniendo en síntesis que no se habían producido infracción alguna, habiéndose apoyado la magistrada de instancia en las sentencias de esta Sala, de 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], entre otras; que no se trataba de un servicio meramente asistencial, y que en todo caso, era el mismo cometido que el personal con categoría profesional de técnico de integración social; que la Agencia Pública Andaluza de Educación no tenía competencia para contratar un servicio de apoyo y asistencia como el examinado; que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había concluido que la posición de empresario real la ostentaba la Junta de Andalucía; y que, en definitiva, la externalización del servicio no fue lícita.
SEXTO.-La sentencia de instancia, en su parte argumental, luego de expresar el marco normativo y resumir la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y de remitirse expresamente a la referida sentencia de esta Sala, de 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], razona lo siguiente:
[...]
Aplicando el criterio expuesto al supuesto de autos, la existencia de cesión ilegal no queda desvirtuada por el hecho de que FEPAMIC haya facilitado a la trabajadora información en materia de prevención de riesgos laborales, un teléfono móvil, petos y una placa identificativa, normas para el desempeño del puesto de trabajo, planificación y modo de resolución de incidencias, se celebraran reuniones de trabajo, control de presencia y visitas de control en el centro, toda vez que, también ha resultado probado que el material que necesitan los alumnos es facilitado por el centro, el equipo directivo, junto con el tutor, el equipo de orientación y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS, el técnico de integración participa en el proceso de enseñanza-apredizaje del alumnado con necesidades educativas especiales manteniendo reuniones con la familia y con los miembros del equipo docente del centro con el fin de llevar a cabo la programación establecida, el control de cumplimiento del horario del personal técnico en integración social en el IES Fuente Lucena de Alhaurín el Grande se realiza por el centro a través del acta de asistencia horaria, siendo dichos partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS y el centro educativo establece el horario laboral del PTIS ajustándose a las necesidades del centro y del alumnado con necesidades educativas especiales.
Por lo que, siguiendo el criterio mantenido por la Sala de Málaga del TSJA, la demanda ha de ser estimada, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora y reconociéndole la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, conforme a lo suplicado en el escrito de demanda y considerando la jornada realizada - Hecho Probado 39º-, el contenido de los documentos mencionados en los Hechos 9º y 10º y que la integración debe realizarse en las mismas condiciones en las que venía prestando el servicio.
[...]
SÉPTIMO.-Como se ha venido repitiendo a lo largo de esta resolución, ya esta Sala ha analizado repetidamente la concreta situación del personal contratado para atender, en los centros públicos, a los alumnos con necesidades educativas especiales, y a tales pronunciamientos ha de estarse nuevamente por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal.
En concreto, esta cuestión ha sido abordada por esta Sala en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], que contiene un cambio de criterio respecto de las precedentes, y a las que han seguido las de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 6 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 6088/2019], 6 de junio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9235/2018], 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, en las de 28 de abril de 2021 [REC: 18/2021], 5 de mayo de 2021 [REC: 48/2021] y 2 de junio de 2021 [REC: 239/2021], entre otras.
En la repetida de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], se dijo lo siguiente:
[...]
La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la reciente sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.
Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadoresdescribe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.
En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:
1.- La demandante ha sido contratada por Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, adjudicataria en el expediente NUM013 de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -hecho probado quinto-, para prestar servicios en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal', de Fuengirola, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-.
2.- La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía , debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.
3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.
4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ).
5.- En el mismo centro en que presta servicios la demandante, hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de dichas trabajadoras un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hechos probados décimo segundo, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución, y décimo tercero-.
6.- La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados décimo quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamentos de derecho segundo de esta resolución y décimo sexto-.
7.- La demandante está incluida en el Programa 'Séneca', de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, como monitora de educación especial -hecho probado décimo noveno-.
Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida.
Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012 -hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida-, tanto en cuanto a su retribución como en cuantoa sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años.
En ese mismo Instituto había venido prestando servicios la demandante desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-, por cuenta de Grupo Corporativo Famf S.L.U., en virtud de contrato de trabajo concertado en el ámbito de aplicación del expediente NUM010 concertado por ese grupo Corporativo con el Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos -hechos probados primero y cuarto-. Por ello, esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto. Así que, la Sala concluye que no fue ajustada a derecho la estimación en la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción.
Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que las labores que desempeñaba -hecho probado décimo cuarto- son las correspondientes a la categoría de personal técnico de integración social, denominación actual de la categoría profesional de monitor de educación.
En el hecho probado quinto se afirma que la demandante había percibido en la nómina de mayo de 2015 un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 686,32 euros. Ahora bien, el salario se le abonaba de acuerdo con el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, y, al ser personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, debió haberle sido abonado de acuerdo con lo prevenido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía. Ese salario no consta en la sentencia recurrida, pero teniendo en cuenta que en el inciso final del hecho segundo de la demanda se fija ese salario en 961 euros mensuales, sin prorrata de pagas extraordinarias, tal y como se desprende del visionado de la grabación del acto de juicio oral incorporada a las actuaciones en formato CD, para el supuesto de estimación de la demanda, este es el salario del que se debe partir para calcular el salario regulador del despido. Así que, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de la demandante debe ser el de 36,86 euros (96 x14/365).
Por tanto, si la demandante era trabajadora indefinida de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, su cese el 23 de junio de 2015 debe ser considerado despido improcedente, con los efectos que para este supuesto se establecen en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadoresy 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En consecuencia, la indemnización correspondiente a ese despido improcedente, en caso de no readmisión, será de 2.230,03 euros.
En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce, a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida, y, en su lugar a la estimación de la demanda.
La Sala es consciente de que esta conclusión es distinta a la alcanzada en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1003/2016, de 7 de octubre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 899/2016 , y de 23 de noviembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1636/2016 , pero, después de un estudio más minucioso de las circunstancias que concurren en las contrataciones llevadas a cabo por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, considera procedente rectificar el criterio establecido en las mismas.
[...]
OCTAVO.- En el presente supuesto, el relato de hechos probados conformado no ofrece diferencias sustanciales en la forma y en el modo en el que se ha llevado a cabo los servicios por la trabajadora reclamante respecto de que fue analizado por la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016] y las posteriores, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo de infracción del artículo 43 del ET.
NOVENO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, y de manera subsidiaria, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 ET, y 57 y siguientes del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante CCOL], en relación con el artículo 14 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando esencialmente que los servicios se prestaban de manera discontinua, al no abarcar los meses de verano, como tampoco se realizaba una jornada completa, visto el horario que se recogía en los hechos declarados probados, citando en apoyo de tal argumentación las sentencias de esta Sala, de 17 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3350/2016], 1 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9064/2020] y 30 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14211/2020].
La parte recurrida se opone y señala que esa cuestión ya había sido resuelta, en el sentido de considerar la relación como indefinida a tiempo completo, en las sentencias de esta Sala, de 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020] y 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019].
DÉCIMO.-En el fundamento de derecho sexto anterior, ya se ha dejado constancia de cuál fue la respuesta de la sentencia recurrida a los extremos a los que se refiere el motivo que se plantea de modo subsidiario.
Quepa señalar, tal como hace ver la parte recurrida, y en orden a justificar su rechazo, que también esta Sala se ha pronunciado sobre esos dos extremos de la relación laboral, tanto el relativo a su duración como al tiempo de trabajo. Así, en la sentencia de 28 de abril de 2021 [REC: 18/2021], con cita de otros precedentes, se decía que:
[...]la relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto', y por ende es llamada por cursos escolares con interrupción durante las vacaciones, y por ello debe considerarse a la actora personal laboral indefinido continuo a tiempo completo.
[...]
Y en la de 2 de junio de 2021 [REC: 239/2021], al dar respuesta a una pretensión de reclamación de cantidad, se decía lo siguiente:
Por lo que se refiere a la retribución a la actora de las mensualidades devengadas durante los meses de agosto y septiembre de 2018 y 2019, esta Sala ya ha declarado en supuestos similares al de autos que en el cálculo de las diferencias salariales a abonar a la actora deben incluirse las correspondientes a estos meses de verano en los que la actora no prestó efectivamente servicios por encontrarse cerrado por vacaciones el centro escolar en que venía trabajando, ya que si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía habría percibido la retribuciones correspondientes a esos meses de verano en que el centro escolar ha permanecido cerrado, pues si partimos de la base de que el empresario real es la Consejería de Educación y la misma retribuye a sus trabajadores todos los meses del año, incluidos los meses veraniegos en que los centros escolares permanecen cerrados por vacaciones, hemos de concluir que dichos meses también debe ser abonados a la actora, la cual, como consecuencia de la cesión ilegal declarada, ha optado por mantener la relación laboral con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con los mismos derechos y obligaciones que el personal laboral de dicho organismo.
En cuanto a si la actora debe ser retribuida conforme a una jornada de 35 horas semanales o conforme a una jornada de 25 horas semanales, dicha cuestión también ha sido resuelta por las indicadas sentencias de esta Sala, las cuales han declarado que en estos supuestos de cesión ilegal se tiene derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que la jornada de la actora no coincidiese de una manera mimética con la del personal técnico de integración Social de la Consejería de Educación, pues la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, por lo que si la actora ha optado por integrarse como personal laboral de la Junta de Andalucía se le debe retribuir conforme a la jornada laboral que tenía dicho personal y no conforme a la jornada laboral inferior que tenía en la empresa cedente.
UNDÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas conforme al artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
Fallo
I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, de 9 de diciembre de 2020, dictada en el proceso número 802/2018.
II.-Se impone a dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del graduado social don José Luis Gómez Sicilia, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).
III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 042221; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 042221. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
