Sentencia Social Nº 1154/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

. RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1061/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001282

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001282

SENTENCIA Nº: 1154/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18/6/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D.JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Salvadora frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Salvadora de 62 años de edad, trabajaba en la categoría profesional de cocinera. El 20-10-10 sufre un accidente no laboral con aplastamiento de cuerpo vertebral D9, sin invasión de canal. La base reguladora de la IPT por accidente no laboral asciende a 1.314,62 euros y por enfermedad común a 694,89 euros, y a 1.561,29 euros para la IPP siendo la fecha de efectos la de 4.11.2011. La trabajadora tras el alta médica pacta con el empresario el cese en la actividad y éste le abona la indemnización del despido improcedente.

Los años cotizados por la trabajadora computando el nacimiento por dos hijos asciende a 18, con cociente de bases resultantes del 59%.

SEGUNDO.-El 28-10-2011 es emitida alta médica por el INSS, a instancia de parte se insta expediente de incapacidad permanente el 24-1-2011. Por resolución del INSS de 8-11-2011 se le declara no afecta a incapacidad permanente alguna. Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 23-1-2012.

TERCERO.-La trabajadora actualmente presenta las siguientes patologías:

'ANTECEDENTES

Mujer 60 años. Cocinera. Antecedentes de IT 20/10/10 por fractura aplastamiento de cuerpo vertebral D-9 sin invasión del canal en accidente de tráfico, se inmovilizó con corsé de Jewett. Diagnosticada de cervicoartrosis C5-C6-C7 y espondiloartrosis lumbar, siguió tratamiento rehabilitador hasta 03/03/11. Tras 12 Meses en IT, dada de Alta el 28/10/11 por Resolución de INSS de 20/10/11.

Refería cervicalgia y dolor en zona lumbar irradiado en cinturón y dolor en parrilla costal izda.

AFECTACION ACTUAL

Refiere cervicodorsalgia y lumbalgia. Clínica ansioso. depresiva reactiva a fallecimiento de hijo en tratamiento con Cypralex y Lexatín.

Exploración: Marcha autónoma, no claudicante, posible de puntas, refiere dolor lumbar con talones. Dolor en últimos grados de flexión dorso-lumbar y a la palpación de apófisis dorsales lumbares. Lassegue negativo bilateral. Movilidad cervical conservada refiriendo dolor en movimientos forzados.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Fractura aplastamiento de cuerpo vertebral D-9 (oct./10).

Cervicoartrosis C5-C6-C7. Espondiloartrosis lumbar. T. Adaptativo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Inmovilización con corsé 3 meses. Actual Osteopor, Ameride, Cypralex y Lexatín.

EVOLUCION

60 años. Cocinera. Dada de Alta el 28/10/11 por Resolución del INSS tras 12 Meses en IT

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Refiere cervicodorsalgia y lumbalgia. Cínica ansioso. depresiva .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por D Salvadora frente al INSS, Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente el de parcial por accidente no laboral (tráfico 20 de octubre del 2010) para la profesión habitual de cocinera, nacida el NUM000 de 1950, y que presenta fruto del accidente no laboral un aplastamiento en la dorsal 9 sin invasión de canal que ha afectado presumiblemente al ámbito de la columna vertebral, afirmando que tiene padecimientos a nivel lumbar y cervical, además de otros cuadros referidos a un síndrome depresivo sin afectación de capacidades superiores, y como posteriormente veremos alusión a un síndrome de tunel carpiano, lupus ventrículo colecistitis y otros que ni siquiera se contienen en la papeleta de demanda o son de antigüa data y no incapacitantes.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un inicial y doble motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que une un segundo motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente beneficiaria que induce inicialmente a la modificación fáctica para intentar especificar que su pretensión lo es de contingencia de accidente no laboral, y no de contingencia común, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la misma ya está confirmada en su pretensión estudiada por la instancia, que no es precisamente una confirmación de relato fáctico sino más bien una consideración jurídica.

Igualmente la segunda revisión fáctica propuesta en relación a la incorporación de las lesiones y secuelas que dice padecer en atención a sus informaciones periciales, tampoco podrán tener éxito por cuanto muchas de ellas ni siquiera estan recogidas en la papeleta de demanda y otras no tienen relación de causalidad con la contingencia única y exclusiva que peticiona la recurrente referida al accidente no laboral. Tal es así que las lesiones antigüas propias del estudio de un ecocardiograma de enero del 2003, con una fracción del 70%, sin necesidad de tratamiento o repercusión funcional, unido a pautas genéricas referidas a pinzamientos sugestivos, síndromes de tunel carpiano, lupus o displasias de ventrículo, más colicistitis crónica, al margen de su nula referencia en la papeleta de demanda, sus consideraciones no pueden ser sino de patologías genéricas y sin repercusión invalidante, por lo que difícilmente podemos admitirlas, ya que no tienen transcendencia ni resultan contradictorias con la valoración objetiva realizada por la juzgadora de instancia, que no deviene errónea y que conforma una realidad de problemática propia de valoración de prueba.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 y subsidiariamente el 3 de la LGSS para pedir de forma directa la incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial por accidente no laboral (nada dice de consideración conjunta sin perjuicio de que podamos analizarlo), valoraremos en su consideración tal actividad profesional de cocinera en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de cocinera que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento el grado principal ni tampoco del subsidiario.

Piénsese que estamos ante unas repercusiones de accidente no laboral (accidente de tráfico de 2010), que conllevaron un aplastamiento del cuerpo vertebral D 9 sin invasión del canal medular, que tuvo inmovilización con corsé, del que se pueden derivar a lo sumo cuadros de afectación en columna ya sea lumbar o subsidiariamente incluso cervical en estudio, donde el resto de patología de cuadro depresivo reactivo, o incluso posteriormente analizadas por la recurrente, algunas de ellas ni siquiera contenidas en la papeleta de demanda, y propias de la contingencia común, supondrían una falta de causalidad, unas afirmaciones novedosas, y una situación en general no incapacitante (síndrome tunel carpiano, lupus, cuadro cardiológico funcional, pinzamientos subjetivos, colecistitis o displasia ventricular mencionada).

En suma, por la consideración de contingencia de accidente no laboral las patologías padecidas no suponen una imposibilidad de ejercicio, por cuanto no impiden la flexión ni limitan cualesquiera maniobras incluso movimientos forzados (la zona dorsal es la que requiere menor movilidad), pero a mayor abundamiento el resto de patologías sumadas de contingencia común también carecen de entidad y repercusión funcional para no ya sólo imposibilitar el ejercicio de todas o de la mayoria de las labores de su profesión habitual, sino incluso para el tercio incapacitante que requiere la subsidariedad de la parcialidad en cotas notables de afectación que no han sido comprobadas ni exigen nuestra declaración, por cuanto las limitaciones a nivel de columna vertebral no provocan imposibilidad o dificultad del tercio en el desarrollo de tal profesión de cocinera, con lo que finalmente no cabe estimar infringidos los párrafos tercero y cuarto del artículo 137 de la LGSS .

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO .-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Salvadora contra la sentencia dictada de fecha 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao-Bizkaia en autos nº 132/2012 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmamos la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1061/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1061/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.