Sentencia Social Nº 1155/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 538/2007

Sentencia Nº 1155/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Cosme contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cosme sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de noviembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 991/2005 a instancias de Don Cosme contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre revisión del grado de invalidez permanente, debiendo desestimar la demanda, como la desestimo, y confirmando la Resolución impugnada, como la confirmo, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º) El actor, Don Cosme , mayor de edad (nacido el 9 de junio de 1960) y domiciliado en Vélez-Málaga (Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

2°) Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del I.N. S.S. de fecha 6 de abril de 2001 , el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Vendedor ambulante, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Posible SAOS pendiente de pruebas. Trastorno somatomorfo indiferenciado.

3°) El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día 18 de febrero de 2005, y el 9 de mayo de 2005 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio-diagnóstico referente al actor: Algias osteomusculares sin causa objetivable que lo justifique. Ánimo ansioso-depresivo. Se da por reproducido para su íntegra constancia el citado Informe, obrante en el Expediente administrativo aportado a los autos.

4°) El 12 de mayo de 2005 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, y el 19 de mayo de 2005 recayó Resolución denegatoria de la revisión del grado solicitada.

5°) El día 11 de julio de 2005 presentó el actor su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 22 de julio de 2005.

6°) La demanda fue presentada el 9 de septiembre de 2005.

7°) La base reguladora asciende a 573.08 euros en cómputo mensual.

8°) El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Algias osteomusculares sin causa objetivable que las justifique. Ánimo ansioso-depresivo. Faringitis crónica.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 5 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, vendedor ambulante autónomo de 44 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 2.001 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción los ordinales segundo y octavo, expresivos, respectivamente, de contenido de las enfermedades descritas por el médico evaluador así como las dolencias consideradas probadas por el Juzgador, y se adicione a los mismos que también sufre "algias osteomusculares sin causa objetivable que las justifique". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 51, 58 y 61 de las actuaciones, esto es, informe del médico evaluador, propuesta del E.V.I y pericial del doctor Luis Alberto .

El motivo debe prosperar en parte, en lo referente al ordinal segundo pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, la enfermedad a que se refiere la parte recurrente efectivamente se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita. Ahora bien, como quiera que las "algias osteomusculares sin causa objetivable que las justifique" ya se contienen en la descripción de enfermedades que el Magistrado considera probadas (ordinal octavo), la adición propuesta nada de interés, por reiterativa, aportaría al debate planteado.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no ofrece dudas a esta Sala pues comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecta del grado de incapacidad permanente total (posible síndrome de apnea obstructiva del sueño pendiente de pruebas y trastorno somatoformo indiferenciado) con las que sufre en estos momentos, resulta que han aparecido algias osteomusculares sin causa objetivable que las justifique y trastorno ansioso depresivo. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías respiratorias y en el aparato musculoesquelético que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y la depresión no alcanza, pese a su cronicidad, las notas de mayor y grave, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 7 de noviembre de 2.006 de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.