Sentencia Social Nº 1155/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01155/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 879/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE GIJON, AUTOS Nº 736/2014

Recurrente/s: Florentino , IBERMUTUAMUR

Abogado/a:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ

Recurrido/s:INSS, TGSS, Florentino , IBERMUTUAMUR, EMTUSA

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1155/15

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000879/2015, formalizados por los Letrados D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ y Dª. MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, en nombre y representación de Florentino y la MUTUA IBERMUTUAMUR, respectivamente, contra la sentencia número 519/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000736/2014, seguidos a instancia de Florentino frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON SA (EMTUSA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Florentino presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON SA (EMTUSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 519/2014, de fecha uno de diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Florentino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1953, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General, fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por resolución de la Dirección Provincial de la entidad gestora de 17 de febrero de 2006, en atención al siguiente cuadro clínico residual:

Queratocono bilateral. Trasplante de cornea oi. en XII-04 con buena evolución. Av: 0,2 cc. Av: 0,4 cc en od, pendiente de trasplante cornéal.

2º) El trabajador, cuya profesión habitual era la de conductor perceptor por cuenta de EMTUSA (Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón SA) pudo beneficiarse de un cambio de puesto en la empresa, pasando, tras la declaración de incapacidad, a desempeñar las funciones propias de repostador-ayudante de garaje.

3º) El actor padeció un accidente de trabajo el 24 de marzo de 2013, como consecuencia del cual inició un periodo de incapacidad temporal derivado de tal contingencia, siendo de cargo de IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274, las prestaciones derivadas del mismo.

4º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 14 de marzo de 2014, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 19 de marzo de 2014, declaró que el actor tenía derecho a lucrar una indemnización de 2.420 euros, en aplicación del número 72 del baremo de lesiones permanentes no invalidantes (hombro: limitación conjunta de la articulación en más de 50%).

5º) El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 30 de abril de 2014, cuya resolución recayó el 11 de junio de 2014, desestimándola.

6º) La base reguladora de las prestaciones interesadas ascienden a los siguientes importes mensuales:

- Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común: 1.945,33

- Incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común: 2.600,06

- Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo: 2.589,19

- Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo: 2.580,06

5º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Luxación gleno humeral con rotura masiva del manguito de los rotadores de hombro izquierdo (dominante). Intervenido en junio de 2013, practicándosele una bursectomía y una acromioplastia con reinserción del manguito. Tras cirugía cambios con rotura del espesor completo del tendón supraespinoso y subescapular con luxación medial del tendón de la porción larga de bíceps. Flexión 55º/160º, Extensión 40º/55º, abducción 80º/160º, rotación externa 80º/90º, rotación interna 65º/90º.

- Hipoacusia neurosensorial bilateral, diagnosticada en 2006. Porta audioprótesis en ambos oídos.

- Hepatitis C crónica, a seguimiento tras fracaso del tratamiento con interferón.

- Queratocono con trasplante de córnea bilateral, agudeza visual de 0,05 en el ojo izquierdo, con maculopatía y de 0,6 en el ojo derecho.

- Hipertrigliceridemia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Florentino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274 y contra EMTUSA, declarando que el demandante está afecto de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, fijada en 2.580,06 euros, a cargo de la mutua IBERMUTUAMUR'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Florentino y la Mutua IBERMUTUAMUR, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor le declara en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de repostador-ayudante de garaje derivada de accidente de trabajo, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la Mutua patronal codemandada. El recurso de la parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo o en su caso de enfermedad común y el de la mutua Ibermutuamur interesa que se declare que el trabajador no se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial sino de lesiones permanentes no invalidantes y subsidiariamente que de estimarse el recurso del actor, se declare que la invalidez absoluta deriva de enfermedad común.

En este caso en que son dos las partes recurrentes debe de procederse del siguiente modo: a) si ninguno de ellos plantea un motivo solicitando la nulidad de la misma, ni tampoco ningún motivo intentando la revisión de los hechos que hayan sido declarados probados, se deberá dar contestación a los mismos por su orden cronológico de formalización, conforme al criterio que al respecto se haya seguido por el Juzgado de lo Social de procedencia; b) si en alguno de los recursos se ha planteado algún motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS de 10-10-11, realizando denuncia de existencia de infracción procesal causante de indefensión, que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( artículo 200.1 de la LRJS ), debe darse respuesta prioritaria en primer lugar a tal recurso, empezando por ese motivo; c) si en más de un recurso se realiza tal denuncia de infracción procesal se deberá dar respuesta a tales motivos de cada uno de ellos igualmente por su orden cronológico de formalización, toda vez que, como se ha indicado, de estimarse la existencia de tal infracción procesal grave causante de indefensión, en cuanto que se debe acordar la nulidad en ese caso, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con anulación de la Sentencia, y si la infracción se produjo en el acto de juicio, retrotrayendo lo actuado al momento de su señalamiento ( artículo 200.1 de la LRJS citado), ya no cabrá dar respuesta al resto de los motivos que se hayan formulado en los respectivos recursos formalizados; d) si se da una contestación negativa a tales motivos, o si estos no existieran, se deberá dar entonces respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación; e) finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, igualmente por su orden de presentación.

SEGUNDO.-Ello conduce a que, en el presente caso, se deba iniciar la respuesta por el motivo del recurso formulado por la parte actora encaminado a la modificación del relato de hechos probados en el que postula la adición al ordinal quinto donde figura el cuadro clínico del trabajador, los resultados de dos RNM de columna obrantes a los f. 201 y 202, pretensión que no resulta atendible por cuanto lo relevante en esta materia de invalidez permanente no son los hallazgos radiológicos ni los diagnósticos sino su repercusión funcional y nada de esto consta en dichos informes, siendo de destacar en todo caso que en el primero de ellos se indica que el pinzamiento en la zona lumbar detectado en la resonancia es susceptible de tratamiento quirúrgico.

El recurso de la Mutua también plantea un motivo de error de hecho, en el que insta la revisión del mismo hecho probado y donde consta que la rotura del manguito de rotadores es del hombro izquierdo, que se añada que el trabajador es diestro, censura fáctica que basándose en la documental de los f. 162, 211 y 221 a 224 que contienen informes médicos en los que se dice que el actor es diestro, procede acoger y ello sin perjuicio de la valoración que merezca el dato en cuestión al analizar el motivo de censura jurídica formulado por la Mutua.

TERCERO.-Habiendo quedado delimitados los hechos declarados probados, procede el análisis de los motivos de censura jurídica y al respecto en el de la parte actora se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social así como la de los Arts. 11.1 c), 12.3 y 17 de la OM de 15-4-69, debiendo indicarse que aquel precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que 'cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si, en su caso, como total para su profesión habitual', por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevarnos a una conclusión desestimatoria puesto que el demandante presenta una luxación gleno humeral con rotura masiva de manguito de rotadores de hombro izquierdo habiendo sido intervenido en junio de 2013 practicándosele una bursectomía y una acromioplastia con reinserción del manguito y tras la cirugía presenta cambios con rotura del espesor completo del tendón supraespinoso y subescapular con luxación medial del tendón de la porción larga de bíceps con los siguientes arcos de movimiento: flexión 55º/160º: extensión 40º/55º; abducción 80º/160º; rotación externa 80/90º y rotación interna 65º/90º. De otro lado una hipoacusia neurosensorial bilateral diagnosticada en 2006 portando audioprotesis en ambos oídos, hepatitis crónica a seguimiento tras fracaso del tratamiento con interferón, queratocono con trasplante de cornea bilateral agudeza visual de 0,05 en ojo izquierdo con maculopatía y de 0,6 en el derecho e hipertrigliceridemia, de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que esta inhabilitado para actividades que exigen una visión binocular, o que conlleven esfuerzos físicos por la hepatitis crónica ya que las dolencias lumbares alegadas son, como queda dicho en un motivo anterior, susceptibles de intervención quirúrgica por lo que no son permanentes, o sobrecarga del hombro izquierdo, pero mantiene aptitud para las tareas livianas o sedentarias, por lo que en definitiva no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación de este motivo del recurso y por ello no es necesario analizar el segundo puesto que se refiere a la contingencia de la invalidez absoluta que, se insiste, no procede acoger.

CUARTO.-En cuanto a la invalidez permanente parcial reconocida en la sentencia alega la Mutua en su recurso que la sentencia parte de la premisa de que el trabajador es zurdo siendo así que es diestro por, lo que el miembro lesionado es el no dominante y añade que la profesión de repostador-ayudante de garaje exige poco requerimiento físico y que sólo el llenado de los niveles de liquido refrigerante le ocasiona elevar el hombro lo que estima se puede evitar con un simple altillo o pequeño escalón para acceder al depósito con más comodidad (mide 1,60 y el depósito esta a 1,80) por lo que estima que no sufre una disminución en su rendimiento en grado tan significativo como el que justifica la invalidez parcial.

Al respecto hay que decir que este grado de invalidez al igual que la total toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el Art. 137.3 de la LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la práctica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12- 76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio ... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligros o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aún sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien en el caso que nos ocupa el actor como ayudante de garaje lleva a cabo la tarea de repostaje de los vehículos de la empresa de autobuses que la sentencia declara probado que le ocasiona la realización de movimientos por encima del hombro, así como el llenado de los niveles de líquido refrigerante y aceite que forman parte de sus tareas principales (f. 210 y ss.) y al efecto en el informe del servicio de prevención del Ayuntamiento de Gijón obrante a los f. 234 y ss. sobre el puesto de trabajo consta en su apartado sexto que el ayudante de garaje de EMTUSA está sometido a sobreesfuerzos pues que tiene que trasladar el carro de repostar de aceite con un peso de carga de aproximadamente 40 kg. más el peso del propio carro de un sólo eje debiendo subir rampa de acceso al taller así como llevarlo por zonas de suelo irregular y el carro de repostador de líquido refrigerante con una capacidad para 75 litros más el peso del carro, por lo que aunque pueda utilizar ayudas mecánicas como se dice en dicho informe, es claro que, tal como señala la sentencia con acierto, deberá auxiliarse del miembro no dominante lo que en definitiva supone una pérdida de la capacidad de rendimiento que el juez de instancia fija en el 33%, conclusión que la Sala comparte de ahí que el recurso de la Mutua deba rechazarse.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Florentino y la Mutua IBERMUTUAMUR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON (EMTUSA) sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la Mutua recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 400 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.