Sentencia SOCIAL Nº 1155/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2905/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1155/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2905/2016, interpuesto por FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 17 de Diciembre de 2015 , en Autos núm. 630/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Manuel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, FREMAP y la empresa CABASC SCA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Diciembre de 2015 , por la que estima la demanda interpuesta, y se declara que el actor debe ser calificado en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén, desde el 25.02.14, siendo responsable directo de todas las consecuencias legales la mutua demandada, y subsidiario el INSS y la TGSS, debiendo de estar y pasar por este fallo todas las partes demandadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1962, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja como mozo almacén (folio 44).

SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha salida de 26.02.14 no se le concede a la parte actora calificación de en incapacidad permanente para ninguno de sus grados, pero sí se le otorga una Invalidez Permanente No Invalidante. Frente a a esta Resolución la que interpone Reclamación Administrativa Previa.

TERCERO.- La fecha de efectos es de 25.02.14 (hecho pacífico). Las contingencias están cubiertas por la mutua demandada.

CUARTO.- En el dictamen propuesta del EVI (folio 45) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 51 AÑOS, SUFRIO ACCIDENTE LABORAL EL 13-5-13 CON FRACTURA LUXACION DEL TOBILLO DERECHO, FRACTURA DE CLAVICULA DERECHA, POLICONTUSIONES Y TRAUMATISMO OFTALMICO. TRATADO MEDIANTE OSTEOSITEAIA DE AMBAS FRACTURAS Y POSTERIOR REHABILITACION HASTA ESTABILIZACION Y ALTA'; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO DERECHO >50% Y DEL HOMBRO DERECHO <50% EN PACIENTE DIESTRO'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Manuel . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor al declararle afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo con cargo a FREMAP Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61, se alza en suplicación esta última, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por el trabajador.

El primero de los motivos formalizado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS tiene como objeto que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado primero: 'La parte actora, nacida el día NUM000 .1962, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones trabaja como PEON ESPECIALISTA (informe de Inspección de Trabajo, folios 63-66 y análisis de puesto de trabajo de FREMAP, folios 164-166)' para lo que invoca el hecho cuarto de la demanda en su último párrafo (folio 1 vuelto); el Informe de la Inspección de trabajo, que figura a los folios 63 a 66 y que emitido el 25 de noviembre de 2015 fue remitido al Juzgado de procedencia; los folios 164 a 166 en los que consta dentro del ramo de la Mutua el Análisis del Puesto de Trabajo efectuado a instancias de la Mutua; el folio 93 en el que dentro del expediente administrativo consta el parte de accidente de trabajo elaborado por la empresa el 14 de mayo de 2013; los folios 136 y 137 en los que dentro del ramo de la Mutua consta el certificado de empresa elaborado por la empresa demandada CABASC SCA el 2 de julio de 2014 y la nomina del actor con la empresa de los últimos días del mes de agosto de 2015, así como en el folio 152.

En este sentido el Magistrado de instancia, sin más hace referencia en el hecho probado primero cuya modificación se insta a que 'La parte actora, ...cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja como mozo almacén (folio 44)', revelando la lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, como requerimiento de tal categoría el uso constante de los miembros superiores. Es decir esta haciendo referencia a una categoría profesional caracterizada por afectar a la esfera física en funciones de movilidad esquelética y fuerza fundamentalmente, es decir un trabajo de peonaje no cualificado. Pues bien en el folio 44 que corresponde al Informe de Valoración Médica efectuado por el facultativo del EVI el 19 de febrero de 2014, efectivamente consta en el apartado de última profesión la de mozo de almacén, siendo que en la demanda en el hecho segundo figura igualmente esta profesión y que en el hecho cuarto último párrafo de la demanda se estampa por el actor que 'Teniendo en cuenta mi profesión habitual de traspaletero que necesito realizar movimientos de fuerza y habilidad con el brazo derecho y que he de permanecer en bipedestación y deambulación prolongada y cargando y trasladando pesos y cargas de sitio...'. Por otro lado en el Informe de la Inspección de Trabajo, en el apartado de hechos comprobados se hace constar por la Inspectora actuante en la consideración previa 3º que: 'De acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el trabajador presta servicios en la mercantil con la categoría profesional de PEON ESPECIALISTA, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa'. En cuanto a la descripción de accidente después de hacerse referencia a que se produjo en el procedimiento de funcionamiento de la paletizadora, se explica en que consiste el funcionamiento de dicho equipo de trabajo por el encargado de mantenimiento de la empresa demandada, esto es 'consiste en una placa metálica de aproximadamente unos 50 kg de peso, que coge las cajas de productos que van a ser paletizadas desde el transportador de rodillos y las va situando sobre el palet, una a una, entonces una palas van encajando las cajas respecto al nivel anterior, formándose así el palet que una vez elaborado es recogido por los mozos con la transpaleta procediéndose a su almacenamiento y posterior carga. Explica a la inspectora actuante que el accidente se produce cuando el equipo de trabajo se encontraba apilando las cajas de plástico de los productos (ya en uno de sus últimos niveles) y el trabajador observa que una de las cajas sobresalía del palet (estaba mal colocada) por lo que la plancha de la paletizadora al bajar se quedo enganchada. Ante esa situación, el trabajador accedió al interior de la zona de paletizador (con la máquina detenida), se colocó debajo de la plancha y con un empujón con el hombro intentó colocar la caja en su posición adecuada; esto provocó que la plancha, al quedar desbloqueada y volver a su posición natural, se le cayera encima produciéndole las lesiones. Más abajo continúa la Inspectora de Trabajo, afirmando que el accidente de trabajo 'de acuerdo con la documentación obrante en el expediente...' ocurrió con el equipo de trabajo Paletizadora modelo 10900 con número de serie 123... Y que: 'De la documentación obrante en el expediente cabe destacar:

'1. En el documento'Parte de accidente'comunicado por la mercantil a través del sistema Delt@ se indica en la descripción de los hechos 'at desencajar una caja de la paletizadora, ésta se desploma golpeándole la cabeza'.

2. Elinforme de investigación del accidenteelaborado por el Servicio de Prevención Mancomunado COEXPHAL indica en la descripción del accidente 'el trabajador accidentado se percató de que el patetizador n°4 se había parado por lo que fue al pupitre de mandos y accionó el interruptor de parada de emergencia. A continuación se dirigió al interior del paletizador observando que la bandeja de recogida de cajas había chocado con la parte superior del palet al cual solo le fallaba una fila de cajas para su finalización. Se dio cuenta de que la máquina estaba parada debido a que las cajas estaban mat colocadas, procediendo entonces a colocarlas bien, primero las delanteras y después las traseras del palet. En el momento en que arregla las cajas en la parte trasera del palet, la cadena del paletizador que estaban destensadas debido al obstáculo encontrado (palet), se tensan lo que provoca la caída del carro del paletizador, golpeando al trabajador que se encontraba en el lateral de la zona interior.

5.El Informe de investigación del accidente elaborado por el Técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Almería, dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, Don Abilio indica en la descripción del mismo 'el accidentado estaba en la zona de paletizado de la nave de manipulado (...) donde se dedicaba al control y supervisión del buen funcionamiento de un paletizador automatizado de cajas de berenjenas (género que se trabajaba en el momento del accidente), una vez que dichas cajas llegan a los rodillos desde la zona de manipulado. Este paletizador fabricado por EMILIO GEA, va formando automáticamente cada palet a partir de tandas de cajas que van llegando desde la cinta de rodillo, creando un nivel o mosaico sobre una plancha metálica. Una vez que el nivel está conformado con ayuda de unas palas de apilado lateral a la altura de la cinta, la plancha se eleva y se desplaza lateralmente hasta la posición donde se va formado el palet'.

6.Se indicaque el accidente ocurre cuando la máquina se encontraba apilando uno de los últimos niveles y el trabajador observó que una de las cajas quedó sobresaliente en el palet, lo que conllevó a que la plancha en su movimiento descendiente se quedara atrapada. Ante tal situación, el trabajador accedió (con la máquina detenida pero sin elevar la plancha hasta la posición de enclavamiento de seguridad) a la zona peligrosa por debajo de la plancha e intentó sacar la caja sobresaliente de un tirón con las manos, de forma que la plancha cayó sobre la cabeza, produciéndole roturas en la clavícula y peroné. En el intento de sacar la caja, el trabajador probablemente se apoyó con uno o los dos pies sobre un travesaño metálico existente en el suelo de la zona peligrosa, lo que pudo agravarle el daño producido.

8. Respecto ala evaluación de riesgosaportada por la empresa como la vigente en el momento del accidente, respecto al puesto de trabajo 'ESPECIALISTA' se prevé el riesgo de atrapamiento por y entre objetos.'

En los folios 164 a 166 figura el análisis del puesto de trabajo de los que destacan los puntos 3 en el que se habla de que el puesto de trabajo del actor es el de mozo especialista y el 6 en el que figura la descripción de las tareas de dicho puesto de trabajo estampándose que los 'mozos especialistas son aquellos mozos de la empresa con formación y autorización tanto para usar las carretillas elevadoras y transpaletas como para el uso de la maquinaria, y se diferencian del resto de los mozos en que no realizan tareas de apilado o volcado de cajas o transporte de palets vacíos.

Los mozos especialistas normalmente se dedican al uso de carretillas y transpaletas para llevar carga de un lugar a otro. Frecuentemente se bajan de la carretilla o transpaleta para colocar cantoneras en los palets y los atan para su flejado. Posteriormente tienen que retirar la cuerda de atado. Cuando la producción se lo permite colaboran en la preparación de las cajas, forrándolas con una bolsa de plástico, antes de ser llenadas por las envasadoras.

También se turnan para supervisar las diferentes máquinas de la empresa, bien en solitario o bien con otros trabajadores, dependiendo de la maquinaria.

En ambos casos las tareas se realizan de pie y con constantes deambulaciones (excepto el tiempo que puedan estar sentados en la carretilla).

En el caso del trabajador objeto de este informe, según lo comentado por la jefa de almacén, este se dedicaba única y exclusivamente a la supervisión del funcionamiento de los paletizadores, ayudado por otro mozo de menor cualificación, siendo el trabajador el encargado de manipular los paletizadores mediante el uso de los mandos al efecto, quedando el trabajador que le acompañaba destinado a retirar las cajas atascadas, aunque muy de vez en cuando se turnaban, para alternar tareas, y de forma voluntaria.

El motivo de destinarlo en exclusiva a esta tarea es que el trabajador estaba afectado de una hernia que le provocaba fuertes dolores cuando tenia que subir o bajarse de las transpaletas y carretillas. Cuando no se dedicaba a la supervisión de los paletizadores ayudaba a preparar las cajas, colocando tas bolsas antes comentadas'. En el parte de trabajo que obra al folio 94 figura como ocupación del trabajador la de especialista, en el certificado de empresa que figura al folio 136 emitido el 2 de julio de 2014 consta como profesión del actor la conductor repartidor con la categoría profesional de oficial tercera y esp, con una base de cotización mensual al desempleo que desde septiembre de 2013 hasta el mes de junio de 2014 están cercanas (salvo en el mes de febrero) a la suma de 2000 €. Constando en el folio 137 en la nómina del actor del 25 a finales de agosto de 2015 la categoría de conductor repartidor y especialista. Y por último en el folio 152 en el que dentro del convenio colectivo de trabajo del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería que apareció publicado en el BOP de 11 de febrero de 2013, consta la definición de mozos, especialistas, y conductor repartidor.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Aplicando dicha doctrina, dicha pretensión revisoria debe ser estimada, en el sentido que después se dirá, pues de la documental invocada, en especial del Informe de la Inspección de Trabajo se deriva la realidad del hecho alegado por la Mutua, esto es que el nomen de la categoría profesional que se propone de peón especialista, frente al de mozo de almacén que es la profesión que ha tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, tiene funciones de carácter técnico especializado y no las eminentemente físicas de mozo de almacén. Pues bien obsérvese que la propuesta, no sólo va acompañada del cambio del nombre de la categoría profesional, sino de una remisión al Informe de la Inspección de Trabajo y al análisis del puesto de trabajo, lo que permite que esta Sala al haberse demostrado el error a la vista de la documental que se invoca, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, que establezca en el relato de hechos probados cuales son las funciones del trabajo que tenía el actor al tiempo de accidentarse y las que son propias de su profesión, en el sentido de hacer constar 'que el actor trabajaba cuando se accidento el 13 de mayo de 2013 como especialista, consistiendo su trabajo en controlar y supervisar el funcionamiento de los paletizadores automatizado, equipo de trabajo que se encarga de apilar las cajas de productos, creando un nivel o mosaico sobre una plancha metálica, formándose así el palet, que una vez elaborado es recogido por los mozos con la transpaleta, procediéndose a su almacenamiento y posterior carga. El accidente del actor ocurrió al intentar colocar con un tirón o con un empujón con el hombro una de las cajas de plástico que los especialistas tiene que retirar o colocar manualmente cuando se atascan las cajas o quedan mal encajadas en el palet. Los especialistas usan carretillas elevadoras y transpaletas u otro tipo de maquinaria'.

Segundo.- También al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , solicita la Mutua recurrente que el hecho probado cuarto, quede con la siguiente redacción:

'En el dictamen propuesta del EVI (folio 45) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 51 AÑOS, SUFRIO ACCIDENTE LABORAL EL 13-5-13 CON FRACTURA LUXACION DEL TOBILLO DERECHO, FRACTURA DE CLAVICULA DERECHA, POLICONTUSIONES Y TRAUMATISMO OFTALMICO. TRATADO MEDIANTE OSTEOSITEAIA DE AMBAS FRACTURAS Y POSTERIOR REHABILITACION HASTA ESTABILIZACION Y ALTA'; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO DERECHO SUPERIOR AL 50% Y DEL HOMBRO DERECHO INFERIOR AL 50% EN PACIENTE DIESTRO'

Si bien, este mismo Dictamen Propuesta (Folio 45), propone posteriormente el Baremo 071 HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA ARTICULACION EN MENOS DEL 50% y el baremo 102: ART TIBIOPERONEA ASTRAGALINA: DISMINUCION EN LA MOVILIDAD GLOBAL MENOS DE 50%.

Resolviendo finalmente el INSS (folio 46): el reconocimiento de los baremos 71 y 102, de conformidad a la exploración física efectuada por el EVI (folio 44 in fine )'.

Los cambios respecto a la redacción originaria consisten ademas de adicionar dos nuevos párrafos,para lo que se invocan los folios 44 a 46 (Informe de Valoración Médica de 19 de febrero de 2014,, Dictamen propuesta del EVI de 25 del mismo mes y resolución del INSS con fecha de salida del 27 de dicho mes de febrero) en relación con el folio 35 en la que consta la propuesta de la Mutua emitida el 1 de febrero de 2014, en sustituir de la parte final del párrafo primero donde constan como como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO DERECHO >50% Y DEL HOMBRO DERECHO <50% EN PACIENTE DIESTRO', por LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO DERECHO SUPERIOR AL 50% Y DEL HOMBRO DERECHO INFERIOR AL 50%, lo que se basa en los propios signos transcritos del dictamen propuesta del EVI que se reproduce en dicho párrafo primero. Y el motivo no debe prosperar, sin perjuicio de que a la hora de estudiar el correspondiente motivo de censura jurídica se tengan en cuenta lo que significan los signos > y < en relación con los grados de limitación de la movilidad conjunta de las articulaciones del tobillo y del hombro derecho, resultando irrelevante hacer constar lo que figura en la resolución del INSS, pues ya se remite el Magistrado de instancia a la misma en el hecho probado segundo que no ha sido atacado y no desprendiéndose del folio 44 in fine en la que consta la exploración del aparato locomotor que efectuó el facultativo del EVI, que la movilidad del tobillo derecho sea inferior al 50%, a pesar del baremo finalmente decidido por el INSS, lo que tampoco resulta de la demás documental invocada.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia en el correlativo ordinal, la vulneración por aplicación indebida de los artículos 136 y 136 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, y que es el que estaba vigente en el momento del hecho causante, ya que el artículo 193 y 194 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Y esta Sala estima que existe la infracción del artículo 136 y 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues vista la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral del trabajador recurrido, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado al accidentarse, de especialista con los requerimientos que para dicha profesión se han recogido en el hecho probado primero tal y como ha quedado modificado una vez que ha prosperado en parte la censura de hecho, no puede llegar la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, pues al actor le ha quedado a resultas del accidente de trabajo que tuvo el 13 de mayo de 2013 en el que resultó polucontusionado y con traumatismo oftálmico cuando prestaba servicios para la Sociedad Cooperativa demandada, tras las fracturas con luxación que tuvo en el tobillo derecho y en la clavícula derecha que fueron tratadas mediante osteosíntesis y posterior tratamiento rehabilitador hasta estabilización, la limitación de la movilidad del tobillo derecho superior al 50% e inferior al 50%. Y ello no le acredita el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, pues en su trabajo de especialista de la empresa demandada del sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas, predomina las funciones de carácter técnico especializado relacionados con el uso y control y supervisión de la maquinaria (paletizadora, transpaleta, carretillas elevadoras etc) y no las eminentemente físicas de mozo de almacén, en las que indudablemente la incompleta movilidad del hombro derecho, por requerir la carga y descarga del peonaje no cualificado, la amplitud de movimientos en las extremidades superiores, que en muchos momentos ha de llegar a la posición limite se las impediría, o el estar en una deambulación o bipedestación prolongada realizando esfuerzos. Pero al no ser estos los requerimientos de su profesión tal y como hemos razonado anteriormente, procede, en consecuencia, la estimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 17 de Diciembre de 2015 , en Autos núm. 630/2014, seguidos a instancia de D. Manuel , en reclamación sobre incapacidad permanente, contra el mencionado recurrente, INSS, TGSS, FREMAP y la empresa CABASC SCA, debemos revocando la misma absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase a la Mutua el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2905.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2905.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.