Sentencia SOCIAL Nº 1156/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000966/2022

NIG: 3501644420200005307

Materia: Sanción a trabajador

Resolución:Sentencia 001156/2022

Proc. origen: Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL) Nº proc. origen: 0000514/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Alexis

Testigo: Urbano

Testigo: Jose Luis

Testigo: Jose Enrique

Testigo: Luis Angel

Testigo: Jesús Manuel

Testigo: Elvira

Testigo: Abilio

Testigo: Gabriela

Recurrente: Arsenio; Abogado: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BLANCO

Recurrido: GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.; Abogado: MARIA DEL CARMEN MEDINA SUAREZ

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000966/2022, interpuesto por D. Arsenio, frente a Sentencia 000066/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000514/2020-00 en reclamación de Sanción a trabajador siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Arsenio, en reclamación de Sanción a trabajador siendo demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia ? estimatoria parcial, el día 1 de febrero de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la demandada con antigüedad del 01/05/99, con categoría profesional de vigilante de seguridad con arma, salario diario bruto prorrateado de 63,40 € y centro de trabajo el Instituto Nacional de Técnicas Aeroespaciales (INTA).

SEGUNDO.- El 28 de noviembre de 2019 al actor se le notificó por la empresa demandada un Pliego de Cargos en que se le imputaba una supuesta desobediencia a las instrucciones dadas por el Director General y negativa del actor a trabajar con dos vigilantes determinados, así como no haber aportado factura abonada por el actor de un duplicado de llave de vehículo, haber remitido un informe a la empresa realizado por otro vigilante de seguridad sobre un incidente relativo al vehículo de empresa, haber utilizado el correo del cliente sin tener permiso del mismo, no haber indicado el trabajador quien cubriría los turnos de otro trabajador con permiso, haber notificado que por causas personales no usaría el vehículo de empresa en determinados turnos, presuponiendo la empresa que era porque coincidía con un determinado trabajador y otras supuestas desobediencias a las que nos referiremos al hablar de la carta de sanción. El actor contestó el pliego de cargos, negando los hechos que se le imputaban.

TERCERO.- El actor, en la fecha en que se le notificó el pliego de cargos, era jefe de equipo, habiendo sido suspendido de las funciones por la empresa en la indicada fecha.

CUARTO.- El 28 de febrero de 2020 la empresa demandada entrega a la parte actora carta de sanción con suspensión de empleo y sueldo de un mes y con fecha de efectividad de tal suspensión del 1 de mayo de 2020 al 31 de mayo de 2020, por supuestas faltas muy graves de desobediencia a los superiores, a tenor de lo dispuesto en el art. 73.4 del convenio de aplicación, señalando que tal desobediencia implica quebranto manifiesto a la disciplina, derivándose perjuicio notorio para la empresa, compañeros de trabajo o público, siendo esta la causa de reputarse muy grave, señalando asimismo, falta muy grave del art. 74.12 del convenio, abandono de trabajo en puestos de responsabilidad e inhibición o pasividad en la prestación del mismo, falta del art. 74.13 disminución voluntaria y continuada del rendimiento como responsable de equipo, falta del art. 74.16 abuso de autoridad con el fin de beneficiarse y excluir a dos trabajadores, y falta del art. 75.3 del convenio, sin especificar en qué consiste la misma. Con la carta de sanción se acompaña la conclusión de expediente contradictorio, señalando como fecha de la última actuación, el 28 de noviembre de 2019.

QUINTO.- En la carta de sanción se señalan los siguientes hechos:

1. Que el 27 de junio de 2019,desobedeció instrucciones del Director General, transmitiendo a la jefa de relaciones laborales la negativa a trabajar con dos vigilantes, remitiendo los borradores de cuadrantes de septiembre, octubre y diciembre de 2019, excluyendo del grupo a dos vigilantes.

2. Que el 17 de julio de 2019, la jefa de relaciones laborales solicitó al actor que le indicase el personal que posee llave del vehículo de empresa, contestando el actor que una llave la tenía don Gabino y don Gregorio y las restantes rotaban entre el resto de los trabajadores del Centro de Trabajo y que se le había solicitado la copia de una factura por la copia de dos llaves realizadas por el actor y abonadas por el mismo y que no la aportó, señalándose que en 30 de julio de 2019 envió la relación de trabajadores que tenían llave, señalando que la pareja formada por don Gabino y don Gregorio, tenían una de las llaves.

3. Que el 4 de agosto de 2019 remitió un informe realizado por otro vigilante de seguridad compañero del actor, sobre un incidente en el vehículo de empresa, y que no había dado a los vigilantes acceso al cuadrante general del mes de agosto.

4. Que el actor hizo uso de la dirección del correo del cliente sin permiso para ello.

5. Que en 11 de septiembre y en 14 de septiembre volvió a utilizar el correo del cliente sin permiso del mismo y no haber comunicado a la empresa los trabajadores que cubrirían turnos.

6. Que el 16 de septiembre de 2019, 27 de septiembre de 2019, 29 de septiembre de 2019, 30 de septiembre de 2019 y 13 de octubre de 2019, comunica a la empresa que no usará el vehículo de la empresa por razones personales en determinadas fechas, el no haber indicado las personas que realizaría horas extraordinarias, con motivo de licencias, el no haber entregado la llave del vehículo personalmente a un compañero de trabajo y haberla dejado a disposición del mismo en el servicio, el haber desobedecido una orden de la empresa sobre el cuadrante provisional del mes de octubre, el que el cuadrante definitivo de septiembre lo había remitido el otro responsable de equipo, en lugar del actor y el haber efectuado una reclamación personal de su nómina.

7. Que no informó de unos saltos de alarma producidos en el armero el 6 de octubre de 2019.

8. Que el 16 de octubre de 2019 no indicó a la empresa la persona que cubriría el turno de un compañero que estaba en asuntos propios y el turno del actor con un día de disfrute de horas sindicales; que se le requirió para que indicará los periodos de vacaciones que tenían pendiente los compañeros por disfrutar del año 2019 y que lo aportó el 17 de octubre con un escrito del sindicato Intersindical Canaria.

9. Que el actor remitió el cuadrante del mes de octubre de 2019, a Doña Elvira y que las vacaciones recogidas no se correspondían con el borrador inicial de 20 de agosto de 2019, ni con las comunicadas en 2 de abril de 2019, interesando del actor le remita peticiones de cambios de los trabajadores y su autorización.

10. Que el día 2 de noviembre de 2019, el vehículo de la empresa se había quedado sin batería porque el actor tenía la radio en marcha.

11. Que el 25 de octubre de 2019, Doña Elvira solicitó del actor la previsión de vacaciones de los trabajadores para el año 2020 y que en 5 de noviembre el actor respondió que tenía el okey de todos los compañeros a excepción de dos vigilantes, motivo por el que no lo había remitido con anterioridad, remitiéndolo el 9 de noviembre de 2019 a través del email del cliente, sin autorización, con la previsión de vacaciones, con anagrama de su sindicato, y que la firma de alguno de los trabajadores no coincidía con la que aparecía en otros escritos y que no indicaba las vacaciones de don Maximiliano y que no firmaban el documento otros dos trabajadores, y que los dos trabajadores que no firmaron manifestaron a la empresa que no habían firmado porque en el papel aparecía el anagrama del sindicato.

12. Que remitió a la empresa en 12 de julio o 14 de julio de 2019 un incidente referente a otro trabajador, D. Gabino; el trabajador no tenia nada que ver con el incidente.

13. Que el 26 de noviembre se le pidió que indicara que trabajador le sustituía con con motivo de las horas sindicales pedidas, sin recibir respuesta del actor.

14. Que la empresa ha recibido quejas por su actitud en el trabajo hacia algunos compañeros, entre ellos, D. Gregorio y D. Gabino.

SEXTO.- El actor ha presentado distintas reclamaciones a la empresa, ha presentado con posterioridad a la adjudicación del servicio a la demandada y en concreto reclamación de salarios adeudados por la empresa cedente ante el Juzgado de lo Social Número Seis, autos 541/17, donde resultó condenada de forma solidaria por sentencia de 31 de enero de 2020, al abono de una cantidad de 29339,53 € más el 10% de mora, cuyo importe ha abonado la empresa demandada.

El actor acudió como testigo al juicio sobre despido, con tutela de derechos fundamentales, interpuesto por otro compañero del servicio, en cuyo proceso ha sido condenada la empresa por despido nulo.

El actor junto con cuatro compañeros más, reclamaron el plus de peligrosidad de abril de 2018 a diciembre de 2018, celebrándose acto de conciliación en 6 de febrero de 2019 ante el Juzgado de lo Social Número Nueve, autos 921/2018, en el que la empresa reconoció la deuda reclamada y se obligó al abono de la misma. Además de otras reclamaciones presentadas a través del sindicato.

SEPTIMO.- El actor presentó denuncia contra D. Ricardo, celebrándose juicio en el Juzgado de Instrucción Número Siete y siendo condenado por sentencia de 29 de octubre de 2018 D. Ricardo como autor de dos delitos leves de amenazas, inferidas a D. Arsenio, declarando como hechos probados que D. Ricardo se dirigió a D. Arsenio, quien se hallaba acompañado por su esposa en los siguientes términos: 'te voy a matar mierda de tío, basura' y más tarde en el aparcamiento para motocicletas en la Ciudad de la Justicia de la Capital ' Ricardo nuevamente se dirigió a Arsenio en los siguientes términos: como te vea solo, ya verás cabrón, mierda'.

OCTAVO.- El actor es Delegado de Personal por Intersindical Canaria.

NOVENO.- Se celebró conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Arsenio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., revocando la sanción impuesta, condenándose a la empresa a reconocerlo así y a reintegrar a la actora los salarios dejados de percibir como consecuencia de la ejecución de la sanción ahora revocada; absolviendo del resto de pronunciamientos efectuados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Arsenio, siendo impugnado por la representación legal de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. D. Arsenio, vigilante de seguridad y puesto de jefe de equipo, fue sancionado como responsable de distintas infracciones muy graves, con un mes de suspensión de empleo y sueldo. Infracciones relacionadas, fundamentalmente, con la desobediencia a sus superiores, abandono de puestos de responsabilidad e inhibición o pasividad en la prestación del servicio, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento como responsable de equipo y abuso de autoridad en relación con dos compañeros de trabajo. Como dato destacable se ha de significar que el trabajador es delegado de personal del sindicato Intersindical Canaria.

Impugnada tal decisión empresarial, el trabajador pretendía la declaración de nulidad de la sanción impuesta al considerarse represaliado por la actividad sindical desarrollada y vulnerada su garantía de indemnidad al haber accionado judicialmente contra la empresa en reiteradas ocasiones y haber intervenido como testigo en procedimientos seguidos por otros compañeros frente a la empresa. Acumulaba a tal calificación la indemnización de daños y perjuicios por daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia revocó la sanción impuesta al no considerar acreditados los incumplimientos imputados, si bien, descartó la existencia de vulneración de derechos fundamentales al no aportarse indicios suficientes de su lesión.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, que erróneamente nomina como de revisión fáctica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la entidad empresarial.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa las siguientes revisiones fácticas:

A.- La adición de un nuevo hecho probado QUINTO BIS, proponiendo el siguiente redactado.

'QUINTO BIS.- En fecha de 16 de septiembre de 2019, Don Jose Luis envió un correo electrónico desde la dirección 'Vigilantes Jefe de Equipo (Pers. Externo)' a Doña Elvira, con el siguiente tenor literal: 'Quiero aclarar que he informado por correo del día 1 de septiembre, que vendré al servicio en mi vehículo particular por motivos personales los días 17, 20, 21, 24, 25, 28, 29 en ningún caso es una renuncia al derecho de ir en el vehículo de empresa, así mismo usted es quien indica que Gabino o Gregorio tienen instrucciones de entregar la llave cuando se incorporen; En detrimento de mi tiempo libre y por el buen funcionamiento del servicio, me acercaré al punto de encuentro y le daré la llave al Sr. Gabino, quien tiene servicio en el mismo turno que yo si este no tuviera una de las copias de la llave. Un saludo, Jose Luis'.

Y el mismo día 16 de septiembre de 2019 consta otro correo electrónico enviado por Doña Elvira a la misma dirección de correo electrónico (Vigilantes Jefe de Equipo (Pers. Externo) vigilantes_ief_cec@inta.es), con el siguiente tenor literal: 'Buenas tardes, Jose Luis, como quiera que Ud. Voluntariamente renuncia a hacer uso del vehículo de empresa, le ruego ponga a disposición de su compañero VS Gabino o Gregorio las llaves del citado vehículo que obran en su poder.'.

Soporte documental: folio 278 de las actuaciones (documento 10 de la empresa).

Considera la recurrente que de ese documento se puede apreciar que el otro responsable de equipo del servicio, Don Jose Luis, realizó exactamente el mismo comportamiento que el actor, y el mismo día que el actor (el 16 de septiembre de 2019) y dicho compañero no fue sancionado por ello.

Y pese a ser correcta la redacción, el motivo no ha de prosperar, pues lo pretendido por el recurrente es asimilar conductas que no son idénticas. Así, de la carta de sanción y en relación con los hechos datos el 16 de septiembre de 2016, consta lo que sigue: 'sexto.- el día 16 de septiembre de 2019 Dña. Elvira le solicita información sobre los cambios realizados en el cuadrante con motivo de la baja IT del VS D. Jose Enrique de fecha 13/09/2019. Recibiendo respuesta por su parte en la que reitera que no usará el vehículo de empresa detallando nuevamente las fechas que coinciden con los turnos que tiene asignados con el VS D. Gregorio, indica que se la Empresa quien le informe de las personas que cubrirán los turnos de los días 18 y 19 de septiembre toda vez que el cuadrante lo ha impuesto la empresa y que no sabe nada sobre la persona que ha cubierto los turnos de D. Jose Enrique. Teniendo que reiterar nuevamente la jefe de relaciones laborales que le remita los cambios producidos hasta la fecha, en su condición de responsable de equipo. Así mismo, Dña. Elvira le da instrucciones para que entregue su llave de vehículo al VS D. Maximiliano y ud nuevamente desatendiendo las órdenes la deja en el servicio, hecho que pudo comprobar Dña. Elvira el pasado día 11/11/2019 en visita realizada al servicio con el coordinador de servicios D. Alexis. En alegaciones realizadas por Ud. se limita a negar los hechos sin más aportaciones, si bien queda acreditado mediante mails intercambiados los mismos'.

Evidentemente no se trata de los mismos hechos. El primero refiere la puesta en conocimiento de no hacer uso del vehículo de empresa en determinadas fechas, entregando el Sr. Jose Luis la llave en el punto indicado por la responsable; y el imputado al recurrente narra conductas relacionadas, no solo con el uso del vehículo y la entrega de la llave, sino con la negativa a proporcionar información sobre cobertura de turnos que, según la empresa, era responsabilidad del trabajador. Por lo tanto, no apreciada la igualdad de conductas, no cabe su inclusión en el relato fáctico, lo que resultaría igualmente intrascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo.

B.- la adición de un nuevo hecho probado QUINTO TER, del siguiente tenor:

'QUINTO TER.- Que la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 136/2021, de fecha 9-9-2021, pronuncia el siguiente FALLO:

'Que estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Arsenio contra GARDA Servicios de Seguridad SA, debo anular la sanción impuesta a la actora por medio de carta de 28/12/2020'

En dicha sentencia, en su HECHO PROBADO QUINTO consta acreditado que al actor se le sanciona en 28/12/2020 porque:

'usted remitió a Don Jose Augusto, responsable de RRLL de este servicio a los únicos efectos de negociación colectiva, su solicitud de crédito sindical, que como usted bien sabe es un permiso retribuido, en vez de hacerlo al departamento de operaciones'.

En dicha sentencia, en su HECHO PROBADO OCTAVO consta acreditado que:

'Con posterioridad, se ha tramitado al menos un permiso cuya solicitud se había realizado a través del correo 'relaciones laborales2@gardaseguridad.com' Y que en dicha sentencia, en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO (segundo párrafo, fundamenta lo siguiente: 'En base al doc. 3.9 de la documental de la actora que Jose Enrique realizó una solicitud a través del correo relacioneslaborales2@gardaseguridad.com y fue tramitada y resuelta, siendo que tenía las mismas instrucciones que el actor. Esta diferencia en el trato dado a distintos trabajadores viene a confirmar lo manifestado por ambos testigos relativos a acoso sufrido por el actor, lo que supone una discriminación frente a un representante de los trabajadores no admisible en nuestro ordenamiento'.'

Soporte documental: folios 143 y 144 de las actuaciones. Su adición responde al intento de acreditar que la conducta de la mercantil fue discriminatoria al sancionar al actor por hechos que, en identidad de circunstancias, no recibieron reproche disciplinario.

El motivo se va rechazar. Se intenta por la recurrente trasladar a hechos anteriores la califiación efectuada con arreglo a hechos posteriores. La disparidad temporal y fáctica han de impedir su refrendo entre los hechos probados, además de carecer de relevancia para mutar el sentido del fallo.

C.- La adición de un HECHO PROBADO QUINTO QUATER, con el siguiente tenor literal:

'QUINTO QUATER: En fecha de 24 de septiembre de 2019, Doña Elvira envió un correo electrónico a la dirección (Vigilantes Jefe de Equipo (Pers. Externo) vigilantes_ief_cec@inta.es), con el siguiente tenor literal:

Buenas tardes, D. Jose Luis, según conversación mantenida en nuestra visita a las instalaciones del pasado viernes 20/9/2019, y con el fin de esclarecer el incidente del viernes 13/9/2019 ante su imposibilidad de cubrir el turno de D. Jose Enrique que causó baja por enfermedad. Le ruego me remita en la mayor brevedad un informe indicando.'

Y el motivo sexto de la carta de sanción al actor recoge lo siguiente:

'El día 16/9/2019 Doña Elvira le solicita información sobre los cambios realizados en el cuadrante con motivo de la baja de IT del VS D. Jose Enrique de fecha 13/9/2019...'

Soporte documental: folio 299 de autos, documento 21 de la empresa y folio 200 de autos (carta de sanción).

Nuevamente, considera que ante idéntico comportamiento de dos trabajadores, el actor y el otro jefe de equipo Don Jose Luis, se sanciona solo al actor, delegado sindical.

El motivo se desestima. La transcripción parcial de un apartado de la carta de sanción se ha de reputar insuficiente a los efectos de identificar conductas que se dice idénticas. Así, el jefe de equipo D. Jose Enrique, atendió el requerimiento de la responsable de relaciones laborales, informando sobre cuáles fueron las gestiones realizadas para la cobertura de un turno afectado por baja médica de un trabajador. Por el contrario, en la carta de sanción y en relación con ese mismo incidente, se imputaba al recurrente la inhibición en el cumplimiento de sus funciones, remitiendo a la empresa el conocimiento de los cuadrantes y la cobertura de turnos, afirmando desconocer la incidencia relatada, teniendo que reiterar la responsable de relaciones laborales el requerimiento de información.

Al igual que ocurrió en el análisis del primer motivo de revisión fáctica, no apreciada la igualdad de conductas, no cabe su inclusión en el relato fáctico, lo que resultaría igualmente intrascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo.

D.- La adición de un HECHO PROBADO QUINTO QUINQUIES, con el siguiente tenor literal:

'QUINTO QUINQUIES: En los folios 306 y 307 de autos constan unos correos electrónicos entre Don Jose Luis, Don Urbano y la empresa GARDA de fecha 15 de octubre de 2019 sobre unos saltos de alarma sucedidos en el centro de trabajo los días 6 de octubre (domingo) y siguientes'.

Soporte documental: folio 306 de autos, documento 27 de la empresa. Considera que con tal adición se constata que se sanciona al actor por hechos en los que no intervino.

El motivo se rechaza. En la carta de sanción en su apartado séptimo, no solo se imputa la ausencia del informe requerido por su superior jerárquica en relación con los 'saltos de alarma', sino su pasividad y la omisión de información sobre órdenes de puesto y procedimiento.

E.- La adición de un HECHO PROBADO QUINTO SEXIES, con el siguiente tenor literal:

'QUINTO SEXIES: En el folio 351 de autos consta una queja presentada por D. Gabino en el que informa a la empresa GARDA en su expositivo PRIMERO: 'desde hace muchísimo tiempo atrás estoy siendo sometido a un trato continuo de aislamiento, indiferencias, falta de comunicación, evitación, vacío, rehúyen el trato, etc. por parte de varios trabajadores de GARDA de esta plantilla adscrita al INTA MASPALOMAS', y en su expositivo CUARTO recoge: 'expongo a enumerar los diferentes trabajadores responsables de estas acciones las cuales llevan a cabo contra mi persona y que he demostrado en varias ocasiones de todo ello: Sr. Arsenio (responsable de equipo), Sr. Luis Angel, Sr. Jose Enrique, Sr. Jose Luis, Sr. Elias)'.

Soporte documental folios 351 y 352 de autos, documento 57 de la empresa. Considera el recurrente que pese a extenderse la imputación a otras personas, se sancionó exclusivamente a él.

El motivo va a ser rechazado. Para que prospere un motivo como el invocado se precisa que la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. En presente supuesto, el documento presentado únicamente prueba que en una fecha determinada un trabajador presentó un escrito ante la entidad empresarial cuyo contenido responde a lo apreciado personalmente. Y si bien no podríamos rechazar que la redacción propuesta se corresponde con el contenido del escrito, si podemos afirmar que su introducción en el relato fáctico no reforzaría o contextualizaría el relato histórico y sí distorsionaría el mismo, pues lo que pretende deducir el recurrente de su inclusión no se desprende de su tenor, ignorándose si otros trabajadores fueron sancionados por los mismos hechos o, si la investigación que mantiene haber realizado la empresa condujo a distintas conclusiones en función de los resultados que ofreció aquélla en relación con cada uno de los trabajadores citados. En cualquier caso, se trataría de manifestaciones propias de una declaración testifical que, por su importancia, deberían haber sido sometidas a contradicción y valoradas por la magistrada de instancia, como ocurrió con el trabajador D. Gregorio de quien se predicaba, en el escrito referido, encontrarse en situación similar que D. Gabino, y cuya declaración fue rechazada por su evidente interés en el procedimiento y resultar contradictoria con lo afirmado por los testigos propuestos por la parte actora.

TERCERO.- Como censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción del artículo 14 de la Constitución Española (no discriminación), artículo 24 del mismo texto (garantía de indemnidad), artículo 4.2 g) del Convenio n.º 158 de la OIT y artículos 4.2 c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores sobre la no discriminación en las relaciones laborales, artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores sobre el derecho de los trabajadores a su integridad, artículos 1101, 1809 y 1902 sobre las indemnizaciones por responsabilidad contractual y extracontractual, artículo 183 de la LRJS sobre indemnizaciones por vulneración de los derechos fundamentales, artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS sobre desplazamiento de la carga de la prueba de la prueba en las vulneraciones de derechos fundamentales de trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial sobre dicho desplazamiento de la carga de la prueba y que establece que ante vulneraciones de los derechos fundamentales y de la garantía de indemnidad, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, las STC 114/1989, de 22 de junio, STC 38/1981, de 23/noviembre; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4. SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07-; 29/05/09 -rcud 152/08-; y 13/11/12 -rcud 3781/1) y, finalmente, los arts. 8.12, 39, 40 y 41 LISOS, en cuanto a la cuantía de la indemnización por daño moral.

En esencia, considera el recurrente que se han aportado indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales que justificaría la inversión de la carga de la prueba, en especial, en cuanto se refiere a la existencias de reclamaciones judiciales previas, bien en nombre propio o en su condición de delegado de personal. Igualmente estima que la empresa ha realizado un uso arbitrario del poder disciplinario, sancionando únicamente al trabajador por conductas también realizadas por otros trabajadores y que anuda a su condición de representante sindical.

La empresa recurrida se opuso a la estimación del motivo, efectuando una valoración propia y distinta de la prueba, llegando a interesar que la sanción fuera confirmada y declarada ajustada a derecho, lo que excede del contenido de un escrito de impugnación, tratándose de materia propia de un escrito de interposición del recurso. En cualquier caso, y conforme con el criterio de la Magistrada de instancia entiende que no existen indicios de una posible vulneración de derechos fundamentales, oponiéndose igualmente a la fijación de cualquier clase de indemnización.

CUARTO.- De la garantía de indemnidad. La principal argumentación se corresponde con la clásica doctrina en materia de garantía de indemnidad. Esta doctrina se resume en la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2021, rec 2125/2018, en los siguientes términos:

'.. La garantía de indemnidad consiste en que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero-, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que 'el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores 'al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( artículo 4.2 g) ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE), que, si bien ceñido a 'exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación', el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de 'indicios' de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'..'

Más recientemente, la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha fecha 20 de enero de 2022, rec 2674/20, y las citadas en ella, explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad'. Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero, 'Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)'. El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

Así lo hemos venido diciendo en sentencias de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2021, rec 1368/2021, y 10 de febrero de 2022, rec 1840/2021 entre otras.

QUINTO. Para resolver la cuestión planteada, hemos de partir del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que ha permanecido inalterado al no interesarse su revisión:

'SEXTO.- El actor ha presentado distintas reclamaciones a la empresa, ha presentado con posterioridad a la adjudicación del servicio a la demandada y en concreto reclamación de salarios adeudados por la empresa cedente ante el Juzgado de lo Social Número Seis, autos 541/17, donde resultó condenada de forma solidaria por sentencia de 31 de enero de 2020, al abono de una cantidad de 29339,53 € más el 10% de mora, cuyo importe ha abonado la empresa demandada.

El actor acudió como testigo al juicio sobre despido, con tutela de derechos fundamentales, interpuesto por otro compañero del servicio, en cuyo proceso ha sido condenada la empresa por despido nulo.

El actor junto con cuatro compañeros más, reclamaron el plus de peligrosidad de abril de 2018 a diciembre de 2018, celebrándose acto de conciliación en 6 de febrero de 2019 ante el Juzgado de lo Social Número Nueve, autos 921/2018, en el que la empresa reconoció la deuda reclamada y se obligó al abono de la misma. Además de otras reclamaciones presentadas a través del sindicato.'

La Magistrada de instancia descartó expresamente que tales datos constituyeran indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, bien por la desconexión temporal con el inicio del expediente sancionar, bien por insuficiencia indiciaria, en el caso de la interposición común de demanda interesando el abono de plus de peligrosidad, o bien por la ausencia de acreditación de la intervención del recurrente como testigo y la falta de relación causal entre la interposición del procedimiento y el día de emisión del pliego de cargos.

Procede, en consecuencia, analizar las distintas reclamaciones efectuadas por el recurrente y de las que da noticia la sentencia de instancia, a los efectos de determinar la existencia de suficiencia indiciaria.

1.- Procedimiento ordinario en reclamación de cantidad seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 6 de Las Palmas, n.º 541/2017. El citado procedimiento se inició mediante demanda interpuesta el día 13 de julio de 2017 por el hoy recurrente y otros tres trabajadores, reclamando de quien fuera su empleadora, NOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA, diferencias salariales devengadas con anterioridad a la entrada en el servicio de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA. Asumido el servicio por esta última empresa, se procedió a la subrogación en fecha 10 de abril de 2018 de seis de los siete trabajadores adscritos al centro de trabajo. La sentencia dictada condenó solidariamente a los codemandados, fundándose la condena de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA en la nueva doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en la sentencia del caso C-60/17 Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, de fecha 11 de julio de 2018, a propósito de una sucesión convencional de contratas en el marco de una empresa de servicios ( seguridad y vigilancia) estableció que una sucesión de empresas impuesta por el convenio colectivo entra en el marco de la Directiva 2001/23 CE, y, por tanto, se trata de una sucesión de empresas, sujeta a la Directiva que es una norma de Derecho necesario. En línea con ello, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2018 rectifica su criterio anterior, según el cual la sucesión convencional estaba extramuro de la Directiva y del artículo 44 del E.T., y entiende que se trata de un supuesto de sucesión de plantillas, sometida a la Directiva y al artículo 44 E.T.

En definitiva, no existió una reclamación directa de los trabajadores contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA motivada por el incumplimiento de ésta de sus obligaciones en materia salarial, sino una extensión de responsabilidad a la entrante en el servicio consecuencia de un cambio jurisprudencial producido tras una sucesión, en principio, convencional. Es decir, se trataría de una cuestión jurídica ajena a toda actividad reivindicativa y de carácter plural. En este caso la proximidad temporal del acto del juicio oral (25 de noviembre de 2019) y el dictado de sentencia (31 de enero de 2020) se ha de reputar circunstancial y valorarse como dato neutro, siendo relevante a estos efectos las fechas de interposición de la demanda y ampliación frente a la recurrida, muy anteriores al inicio del expediente contradictorio y comunicación de la sanción, así como la causa de la ampliación, de naturaleza legal. No consta la supuesta inactividad aducida por el recurrente desde el 3 de diciembre de 2019 hasta el 28 de febrero de 2020, al igual que no consta que la sentencia condenatoria fuera notificada al actor y a la empresa días antes de la notificación de la sanción, incurriendo de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada ' petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Mantenemos, aunque con las precisiones efectuadas, la existencia de desconexión temporal y causal con el ejercicio de la potestad sancionadora, negando a la reclamación analizada el carácter de indicio.

2.- Procedimiento ordinario en reclamación de derechos-cantidad seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 9 de Las Palmas, con el número 921/2018. Este procedimiento se inició por demanda interpuesta por cuatro trabajadores, entre ellos el recurrente, en reclamación del abono del plus de peligrosidad en el periodo abril de 2018 a diciembre de 2018 y su reconocimiento ulterior en doce pagas. En fecha 6 de febrero de 2019 se celebró acto de conciliación judicial que concluyo con acuerdo, reconociéndose las cantidades adeudadas y la obligación de abono en el futuro en los términos expuestos.

Nuevamente nos encontramos ante una demanda plural, que respondió al interés particular de cada demandante, sin que se aprecie actividad reivindicativa, sindical o de representación alguna. Existe una evidente desconexión temporal entre la interposición de la demanda (año 2018) y el inicio del expediente contradictorio y comunicación de la sanción. Coincidimos con la magistrada de instancia en la insuficiencia del indicio.

3.- Nada se dice en el recurso sobre la supuesta intervención del recurrente como testigo en un procedimiento seguido por otro trabajador contra la empresa, siendo así que tal indicio fue negado por la magistrada de instancia, llegando a dudar de su efectiva intervención como tal y, en cualquier caso, desvinculando causalmente tal circunstancia de los hechos objeto de sanción. Al igual que nada consta de aquellas 'otras reclamaciones presentadas a través del sindicato', desconociéndose la naturaleza de la intervención que pudo tener en ellas el recurrente y su carácter de reclamación judicial o prejudicial.

Compartiendo el criterio contenido en la sentencia de instancia no apreciamos la suficiencia del indicio a los efectos de desplazar la carga de la prueba.

SEXTO.- Y en relación a la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (no discriminación), considera el recurrente que el propósito empresaria se dirige a limitar la actividad representativa y reivindicativa del delegado de personal, sancionando conductas que carecen de entidad disciplinaria, como lo demuestra el hecho de que otros compañeros de trabajo no fueron sancionados encontrándose en idénticas circunstancias.

La denuncia formulada no puede prosperar, pues no se detecta infracción al principio de igualdad ( art. 14 CE) ni al resto de artículos invocados. El recurrente trató, sin éxito, de introducir en el relato fáctico hechos que pudieran corroborar la existencia de conductas que, pese a su identidad, no fueron sancionadas. No obstante y como se resolvió en cada uno de los motivos de revisión articulados las conductas cuya identidad se postula distaban de aquéllas que fueron objeto de sanción e imputadas al trabajador recurrente. Pero es más, el motivo por el que se pretendía la nulidad no versó sobre este concreto aspecto, sino por el hecho de ser represaliado por el ejercicio de su actividad representativa que residencia en el ejercicio de las acciones judiciales anteriormente relatada.

Debemos recordar por lo que respecta a la carga probatoria en los procesos en que se ventilan cuestiones relativas a la vulneración de derechos fundamentales, que corresponde al trabajador/a aportar los indicios necesarios que permitan establecer una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado lesivo, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTCO.34/84, de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre).

En el caso de autos, visto el inmodificado relato de hechos probados y los asertos que con tal carácter obran a la fundamentación jurídica, debemos concluir que ningún indicio de vulneración del derecho a la igualdad se aprecia. Y no existiendo indicios vulneradores del derecho, no procede realizar la inversión de la carga de la prueba. La condición de delegado de personal (sindical) no provoca, por sí, tal inversión si no se aportan indicios, cuando menos, de la existencia de una actividad reivindicativa activa, no bastando para ello la interposición de dos demandas plurales lejanas en el tiempo, actuando en trabajador recurrente en nombre y beneficio propio, sin rastro alguno de actividad sindical.

No apreciándose vulneración, no procede efectuar pronunciamiento alguno en materia indemnizatoria.

Se desestima el motivo y el recurso.

SÉPTIMO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Arsenio contra la Sentencia 000066/2022 de 31 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Sanción a trabajador, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0966/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.