Sentencia Social Nº 1157/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1050/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004118

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004118

SENTENCIA Nº: 1157/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por ELA y LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha dieciséis de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 413/12, seguidos a instancia de la primera central recurrente, frente a EUREST COLECTIVIDADES S.A., su COMITE DE EMPRESA, CCOO, ESK, UGT y LAB, sobre Conflicto Colectivo (CIC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La Confederación Sindical ELA tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.

2).- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa Eurest Colectividades S. A., que se dedica a la actividad de hostelería y colectividades, a los que se les aplica el Convenio Colectivo de Empresas de Colectividades de Comedores Escolares de Gestión Directa Dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco y que han secundado las huelgas legales convocadas en los años 2.009, 2.010 y 2.011.

3).- El Convenio Colectivo de Empresas de Colectividades de Comedores Escolares de Gestión Directa Dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco publicado en el BOPVB de 29/08/2003 recoge en sus artículos 8 y 9 , de interés al objeto del presente procedimiento:

'Artículo 8.- Jornada laboral La jornada anual del personal a tiempo completo será la que se establece en el anexo n.º 1 de este convenio, alcanzando las 1.592 horas de trabajo, al producirse el final de la homologación que el presente convenio busca (año escolar 2007/2008, Septiembre-Junio) y por lo tanto esta jornada y las correspondientes a cada año se desarrollarán de acuerdo al calendario de homologación, que asimismo reflejará las circunstancias salariales del anexo n.º 1. Todos los cómputos y calendarios se realizarán atendiendo a esta jornada máxima anual.

El cálculo correspondiente a las jornadas a tiempo parcial, será proporcional al módulo establecido que refleje jornadas completas, siempre sobre la base de ocho horas diarias o cuarenta semanales, como módulo de referencia, teniendo en cuenta los días efectivamente trabajado en el sector, que normalmente son 170 días de comedor, sobre los cuales ya se ha efectuado la deducción de aquellos días vacantes en los calendarios escolares.

Artículo 9.- Vacaciones. El período de vacaciones será de 31 días naturales y se retribuirán conforme a la cuantía del salario mensual y plus de permanencia correspondientes. Los 31 días anteriormente señalados son para los trabajadores que prestan sus servicios durante todo el año, el resto de los trabajadores disfrutarán la parte proporcional correspondiente.

Dado que en este sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc. etc.) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización de comedor, se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta.

El período de alta, señalado en el párrafo anterior, a efectos ilustrativos será el siguiente, para aquellos que trabajen 170 días a 8 horas diarias en Vizcaya. Períodos de alta:

- Curso 2002/03 ... 9,246 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2003/04 ... 9,433 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2004/05 ... 9,628 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2005/06 ... 9,831 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2006/07 ... 10,043 meses...con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2007/08 ... 10,25 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

Formulas aplicadas: período de alta = (170 días x 8 horas x 12 meses) / horas año.

Horas efectivas = (jornada año x período de alta) / 12 meses.

Dentro de los períodos de alta establecidos están los días efectivamente trabajados, los descansos semanales, las vacaciones, los días recuperados, las diferencias de horas por aplicación de jornada anual y los festivos.

...'

4).- En el curso escolar 2008/2009 las trabajadoras y trabajadores secundaron varios días de huelga: 21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio. En el curso escolar 2009/2010 las trabajadoras y trabajadores secundaron la huelga en las siguientes fechas: 16 y 17 de noviembre de 2.009, 26 y 28 de febrero de 2.010 y 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo de 2.010. En el curso escolar 2010/ 2011 las trabajadoras y trabajadores secundaron la huelga en las siguientes fechas: 14 de abril de 2.011 y del 2 al 26 de mayo /ambos inclusive).

5).- La empresa demandada a la hora de calcular el período de alta no ha computado los días de huelga como días de trabajo. La empresa ha descontado en las nóminas de los meses señalados los salarios correspondientes a los días de huelga.

6).- En procedimiento de Conflicto Colectivo interpuesto por los sindicatos ELA, LAB, UGT y CCOO frente a, entre otras, la empresa demandada, sobre esta misma cuestión, recayó Sentencia del TSJPV de 9/11/2010 estimando la inadecuación de procedimiento al entender la Sala que nos encontrábamos ante un conflicto plural y no colectivo.

7).- Con fecha 1 de Julio de 2.011 se llevó a cabo acto de conciliación ante el CRL con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por la Confederación Sindical ELA frente a Eurest Colectividades S.A., procede desestimar la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se formalizaron, por la representación letrada de la central sindical demandante y de LAB, recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la contraparte.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 24 de mayo de 2013, emitiéndose, en esa misma fecha, diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de mayo de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 11 de junio siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de conflicto colectivo del que dimana el presente recurso se inició por demanda formulada por ELA, frente a la mercantil Eurest Colectividades S.A., su Comité de Empresa, y los Sindicatos CCOO, LAB, UGT y ESK, con la finalidad de que se declarara que las ausencias al trabajo de los empleados fijos discontinuos que secundaron las huelgas de rama convocadas en los cursos escolares 2008-2009 (21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio), 2009-2010 (16 y 17 de noviembre, 26 y 28 de febrero, 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo), y 2010-2011 (14 de abril y 2 al 26 de mayo), no pueden minorar la duración ni la retribución de los días de exceso de jornada derivados de lo previsto en el artículo 9 del convenio colectivo sectorial aplicable.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao, de 16 de julio de 2012 , desestimó la demanda, después de rechazar las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento que había esgrimido la empresa por entender que la pretensión deducida en estas actuaciones la habían ejercitado previamente los Sindicatos ELA, LAB, UGT y CCOO, a través de la misma modalidad procesal, frente a varias empresas de colectividades, incluida ella misma, en relación con los paros realizados en el curso 2008-2009, habiéndose resuelto dicha controversia en la instancia por sentencia de 9 de noviembre de 2010 (Autos 4/10), de esta Sala, que acogió la excepción de inadecuación del procedimiento al considerar que si bien la declaración general de si las ausencias al trabajo de los huelguistas deben minorar o no la duración o retribución de las vacaciones podía ser objeto de proceso de conflicto colectivo, 'no ocurre lo mismo con las fórmulas empleadas por las mercantiles para llevar a cabo los descuentos y mucho menos la condena de las mismas a estar y pasar por tales declaraciones, al tratarse de un petición indeterminada de condena que abre a individualizadas ejecuciones, lo que es ajeno al conflicto colectivo'.

Contra el pronunciamiento emitido en cuanto al fondo por el referido órgano unipersonal, se alzan en suplicación los Sindicatos ELA y LAB, a través de un primer y único motivo de impugnación en el que al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, denuncian la infracción de los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Empresas de Colectividades en Comedores Escolares de Gestión Directa dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, y de la doctrina que citan.

SEGUNDO.- A la vista del contenido del escrito de impugnación del recurso, y siguiendo una lógica procesal elemental, debemos abordar con carácter previo las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento que la empresa demandada ha reiterado en este trámite.

El rechazo de la primera se impone, en armonía con lo resuelto por esta Sala en sentencias de 11 de diciembre de 2012 (Rec. 2854/12 ), dictada en un asunto similar, en el que figuraba como demandada otra empresa afectada por el primer procedimiento de conflicto colectivo. En dicha resolución se razona lo siguiente: ' Es cierto que la empresa demandada en este proceso lo fue en aquel y que tanto el sindicato demandante en éste como los demandados en éste lo fueron en aquel. Quien no fue demandado entonces fue el comité de empresa de Gastronomía Baska, S.A., que sí que es demandado en este proceso. Luego no hay exacta identidad de partes procesales. Tampoco hay exacta identidad de objeto. Bien es cierto que entonces se pretendía (basta ver la demanda) que tales días de huelga no minorasen ni la duración ni la retribución de las vacaciones y que se declarase contraria a derecho, por duplicidad, la forma de descuento practicada por las empresas codemandadas en relación con tales días de huelga. En este proceso el contenido del suplico es similar, pero si entonces se reclamaba en relación a los días de huelga producidos en el curso escolar 2008-2009 y ahora también se incluyen las del curso 2009-2010. Por otra parte, el fallo solo atiende el primero de los indicados pedimentos en la forma ya expuesta'.

Tampoco puede prosperar la segunda excepción conforme a lo razonado en la mencionada sentencia y en las de 11 de diciembre de 2012 (Rec. 2773/12 ), y 22 de enero , 23 de abril de 2013 ( Rec. 2856/12 y 607/13 ). La segunda de ellas afirma la concurrencia en un supuesto análogo al presente de los cuatro requisitos exigibles para la viabilidad de una pretensión encauzada a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, pues:

I.- 'La demanda se plantea con ocasión de una determinada práctica que ha seguido la hoy recurrente con ocasión de las huelgas desarrolladas en varios cursos escolares 'que afecta al modo en que dicha empresa ha incidido la participación de los trabajadores fijos discontinuos huelguistas en la determinación de los días de vacaciones compensadores del desajuste de jornada anual, dado que ésta se determina en función de una fórmula que parte de los días trabajados en el año, en relación a la cual no ha considerado como días trabajados los de huelga, estimando el sindicato demandante que deben computarse como trabajados. Por tanto, conflicto real'.

II.- 'Ese conflicto afecta al colectivo de trabajadores fijos discontinuos huelguistas, lo que constituye un grupo homogéneo, dado el modo uniforme en que la demandada les ha aplicado el descuento. Precisamente radica aquí la diferencia sustancial con lo que resolvimos en la sentencia de 9 de noviembre de 2010 que se alega, ya que entonces el conflicto colectivo se planteó por varios sindicatos frente a siete empresas (entre ellas, la recurrente), concesionarias del servicio de comedores escolares de gestión directa dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, dándose la relevante circunstancia de que no había una práctica homogénea entre esas empresas respecto al modo en que incidía la participación en huelga a la hora de determinar los días de vacaciones compensadores del desajuste de jornada anual, lo que fue decisivo para estimar que esa demanda se formuló en procedimiento inadecuado, pero dejando abierta la vía para que pudiera plantearse por ese mismo cauce procesal en términos distintos al modo en que se había formulado.

III.- '(Se trata de una) conflicto real, afectante a un grupo genérico de trabajadores, al que se le quiere dar solución desde esa vertiente general y no desde el interés particular de cada trabajador afectado, con lo que concurre igualmente el tercer requisito.

IV.- Solución que se pretende al amparo de lo dispuesto en normas jurídicas, con lo que estamos ante un conflicto jurídico y no de intereses.

TERCERO.- Despejados los óbices procesales formulados por la empresa demandada, y abordando el examen de fondo de la queja planteada por los dos Sindicatos recurrentes, hemos de señalar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, en sentido favorable al defendido en los recursos en las sentencias citadas en el fundamento anterior así como en la de 14 de mayo de 2013 (Rec. 840/13), por la que para estimar la censura basta con remitirnos a lo que en ellas se dijo:

' 1) la discrepancia surge sobre la repercusión de la huelga en la determinación de los días de exceso a favor del trabajador contemplados en el párrafo segundo del artículo 9 del referido convenio colectivo y no en los días de vacaciones de su párrafo primero; 2) esos días de exceso tienen la naturaleza propia de los días de trabajo recuperados en otros días del año; 3) la determinación de esos días se contempla en el artículo 9 del convenio en función de los días trabajados, lo que no es el caso de los días de huelga y, por ello, en principio faltaría el título jurídico para exigir el tiempo compensatorio de una recuperación no efectuada; 4) desde una vertiente general, efectuada la huelga en períodos de tiempo en que se recupera trabajo propio de días ajenos al período de huelga, se pierde la retribución propia del tiempo realmente no recuperado, por lo que no radica aquí la causa del derecho pretendido; sin embargo, desde esa perspectiva, los días de huelga no merman el derecho a los días de vacación; 5) ahora bien, desde la concreta ordenación del citado convenio colectivo, la explícita mención del párrafo segundo de su artículo 9 indicando que ese exceso horario se compute como día de vacación significa una voluntad expresiva de que su devengo siga el régimen jurídico propio de las vacacione y, con ello, que no merme por razón de huelga.

Lo explicamos seguidamente, no sin dejar patente que resulta pacífico entre los litigantes comparecientes que es de aplicación el convenio colectivo invocado en el motivo, sin que lo sea el siguiente convenio sectorial, referido a los cursos 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, a lo que no es ajeno, desde luego, que éste se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco de 25 de noviembre de 2011, en virtud de acuerdo alcanzado el 2 de agosto de ese año en trámites de conciliación de un conflicto colectivo tramitado al amparo del PRECO y, por ello, mal pudo aplicarse su régimen de determinación de la jornada anual a la realizada por los trabajadores de ese sector laboral en los cursos escolares 2008/2009 y 20109/2010, respecto a los cuales surge la práctica empresarial objeto del actual conflicto colectivo, cambio éste resaltado mas ampliamente en la última sentencia de esta Sala de las tres apuntadas (sentencia de 22 de enero de 2013, recurso 2856/2012 ).

Constituye punto inicial de nuestro razonamiento advertir que el conflicto a dirimir no se plantea por discrepancia sobre la incidencia de la huelga en la determinación de los días de vacaciones establecidos en el párrafo inicial del citado convenio (treinta y un días naturales para quienes prestan servicios todo el año y proporcionalmente para quienes lo hagan durante un tiempo menor), ya que es pacífico entre las partes que ninguna repercusión produce, minorando su duración o remuneración, el hecho de haber participado en alguna de las desarrolladas en los dos cursos escolares a los que se contrae el ámbito temporal del conflicto.

Donde surge la controversia es en la repercusión del número de días compensadores del exceso de jornada anual, resultante de la concreta jornada diaria que se hace en el sector (ocho horas), contemplado en el párrafo segundo del citado artículo 9, dado que la fórmula para determinarla se establece, como uno de sus parámetros, en función de los días trabajados, que la demandada ha calculado excluyendo como tales los días de huelga en el caso de los que se sumaron a las mismas, en tanto que los sindicatos sostienen que dicha exclusión no procede.

Hemos de ver cuál es la naturaleza de esos días.

Dicho convenio regula, en su artículo 8 la jornada laboral y en el artículo 9 las vacaciones. La jornada laboral que establece el artículo 8 a partir del último año de vigencia del convenio es la de 1592 horas, que ya es de aplicación en los dos cursos escolares a que se refiere el actual litigio, pero se parte de que la jornada diaria es de ocho horas, la cual no se ajusta a la que resultaría de esa jornada anual y de ahí la necesidad de efectuar un reajuste, a fin de saber a cuantos días de trabajo equivale esa jornada de ocho horas, cuyo cómputo contempla en el artículo 9, con un ejemplo efectuado sobre la base de quien trabaje los ciento setenta días que normalmente son los de trabajo efectivo en los comedores escolares. Este último precepto contiene una regulación específica de las vacaciones, contenida en sus párrafos primero y último, así como la regulación de ese reajuste de jornada anual, que desarrolla en los párrafos segundo a octavo.

Concretamente, el párrafo segundo dispone: 'dado que en el sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc., etc.) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización del comedor se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta'. En el párrafo siguiente da ejemplos para determinar el período de alta, partiendo de quien trabaje los ciento setenta días, a ocho horas/día (que suponen 1.360 horas), indicando el período de alta del trabajador para cada año (que varía por la distinta jornada anual en cada uno de ellos, debido al proceso de homologación), pero que en el caso del curso con jornada anual de 1.592 horas equivale a 10,25 meses de alta, que en definitiva viene a constituir el período de vigencia de la temporada. Dentro de ese período, según explica en el párrafo sexto, se incluyen los días efectivamente trabajados, los descansos semanales, las vacaciones, los días recuperados, las diferencias de horas por aplicación de jornada anual (anteriormente referidas) y los festivos. Ordenación ciertamente llamativa (la temporada no se delimita por el período de actividad laboral sino que es algo más amplia para compensar el exceso de jornada diaria sobre la que, en promedio, resulta de la jornada anual pactada), que ha sido eliminada en el convenio publicado en el Boletín Oficial del País Vasco del 25 de noviembre de 2011.

Pues bien, ninguna duda cabe de que esa diferencia de horas por aplicación de la jornada anual no son días de vacaciones, como tampoco de descanso semanal, sino el reajuste de los días de trabajo que, a lo largo del año, supone haber trabajado sobre una jornada de ocho horas por día trabajado, cuando ésta no equivale a la jornada anual de 1.592 horas, lo cual viene a ser propio de un período laboral cuyos días de trabajo se han recuperado previamente.

Diferencias de horas para cuya determinación dicho precepto da una fórmula en función de los datos del ejemplo que utiliza (quienes trabajen 170 días a 8 horas diarias): '(170 días x 8 horas x 12 meses)/horas año)'. Previamente a esa fórmula, señala a qué equivalen las 1360 horas efectivas de trabajo del ejemplo, con distintos resultados en cada uno de los cursos escolares, de menos a más, lo que proviene de que la jornada anual en cada uno de ellos va disminuyendo, según el artículo 8, hasta llegar a las 1592 horas del curso 2007/2008, para el que esas 1360 horas supone un período de alta de 10,25 meses. Bien se ve, con ello, que en principio las horas de compensación se fijan en función de las horas trabajadas efectivamente, lo que se corresponde con esa naturaleza de días cuyo trabajo se ha recuperado anteriormente, con lo que visto desde esta perspectiva, los días de huelga no computarían.

Ahora bien, pudiera ser que el régimen jurídico general de la huelga impusiera tratar como día trabajado al día en huelga legal, en cuyo caso procedería incluirlos en su cómputo.

Pues bien, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2001 (recurso 3163/2000 ) resume bien los criterios a este respecto sentados hasta entonces por la jurisprudencia: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de «salario diferido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 ); b) dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992 , 22 de enero de 1993 , 24 de enero de 1994 y 18 de abril de 1994 ); c) el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que «no está conectada con un tiempo de trabajo precedente» sino con la «celebración de acontecimientos de orden religioso o civil» ( sentencia ya citada de 24 de enero de 1994 ); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» ( sentencia ya citada de 26 de mayo de 1992 ); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( sentencia ya citada de 18 de abril de 1994 ); y f) en relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

Doctrina que dicha sentencia resumía así: corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.

Criterios generales no alterados por dicha Sala en sus sentencias posteriores, que cabe completar con otro, aplicado en sus sentencias de 6 de mayo de 1994 (recurso

2400/1993) y 18 de marzo de 1996 (recurso 397/1195), acertadamente invocadas por la recurrente, ya que en ellos se dirime si los trabajadores huelguistas que tenían que trabajar en un día festivo, conforme a su calendario, mantenían derecho al descanso compensatorio correspondiente a ese trabajo en festivo finalmente no realizado por estar en huelga, llegando a la conclusión de que carecían del mismo, ya que no se había producido el título jurídico generador de tal derecho.

Por tanto, desde esta vertiente general del régimen jurídico de huelga, dado que estamos ante unas horas que son compensación de horas de exceso de jornada anual, propias de unos días de trabajo que se han ido recuperando a lo largo del curso escolar, no cabe considerar a los días de huelga como días trabajados en relación a la fórmula de determinación de ese tiempo de exceso.

La conclusión varía, sin embargo, por el hecho de que el párrafo segundo del artículo 9 del susodicho convenio establece que esos días de exceso 'se computarán como días de vacaciones'.

Esta expresión supone que su concreto número debe determinarse en forma similar a las vacaciones, lo que lleva a que los días de huelga, a estos efectos, deban considerarse como días trabajados, de tal forma que esa circunstancia no incide, mermándolos, en la determinación de los días de compensación por exceso de jornada según lo anteriormente expuesto.

Así, desde una vertiente de literalidad, la expresión computar significa contar o calcular por números, lo que abona esa idea de que la determinación de los días de compensación se haga siguiendo los criterios que se tienen en cuenta para fijar el número de días de vacaciones.

Conclusión reforzada por la misma ubicación de la regla, que no es en el artículo 8 (jornada) del convenio sino en el artículo 9 (vacaciones), en claro indicio de una voluntad de trato similar en su régimen jurídico.

Por tanto, es esta singularidad del convenio la que nos lleva a una solución de signo opuesto a la que resulta desde una perspectiva general de enfoque de la repercusión de la huelga en unos días de relación laboral cuyo trabajo se ha efectuado mediante recuperación en otros y aunque esta última, por razón de aquélla, no haya llegado a darse'.

CUARTO.- Procede, por todo lo razonado, la estimación de los recursos de suplicación entablados contra la sentencia recaída en autos, debiendo hacerse cargo cada parte de las costas causadas a su instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación ( artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación;

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por ELA y LAB, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 16 de julio de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda de conflicto colectivo formulada por ELA, declaramos que las ausencias al trabajo de los empleados fijos discontinuos de la empresa Eurest Colectividades S.A. que secundaron las huelgas de sector convocadas en los cursos escolares 2008-2009 (21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio), 2009-2010 (16 y 17 de noviembre, 26 y 28 de febrero, 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo), y 2010-2011 (14 de abril y 2 al 26 de mayo), no pueden minorar la duración ni la retribución de los días de exceso de jornada derivados de lo previsto en el artículo 9 del convenio colectivo sectorial aplicable, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1050-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1050-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.