Sentencia SOCIAL Nº 1157/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 736/2019
Recurso de Suplicación 000736/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a dieciseis de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001157/2019
En el Recurso de Suplicación 000736/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000772/2014, seguidos
sobre despido, a instancia de Arturo representado por el procurador Rafael Palop Carmona y asistido por
el letrado Alberto Mallea Catala, contra RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU representada y asistida por
el Abogado de la Generalitat Valenciana, y en los que es recurrente Arturo , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva:'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Arturo contra RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA SAU, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Arturo , cuyas demás circunstancias obran en la demanda, vino prestando servicios laborales para la demandada RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA SAU, desde 12-8-1991, con categoría profesional de Técnico de Análisis y Tratamiento de Imagen y percibiendo un salario bruto mensual con prorratas de 3.534,44 euros brutos. (Nómina de abril aportada como documento n.º 1 de la actora).



SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó inicialmente mediante contratos temporales sucesivos de diversa índole (interinidad, obra o servicio, eventuales por circunstancias de la producción) sin solución de continuidad o con lapsos temporales entre ellos de escasa duración- siendo el más prolongado el que se produjo entre la finalización del contrato de 24-5-1994 y la celebración del siguiente contrato temporal en fecha 29-8-1994, convirtiéndose su relación laboral en ordinaria indefinida en fecha 2-6-2003. (Documento n.º 2 de la actora) Además el actor prestó servicios para la demandada en virtud de contratos temporales de alta dirección ostentando los cargos de Jefatura de Sección A, Asesor técnico grupo 4, Director de antena RTVV y Director programas y emisiones desde 7-7-2000 a 24-4-2003 y desde 6-11-2003 a 19-10-2009, contratos a cuya extinción el actor percibió indemnizaciones por un importe total de 47.697,93 euros. Obra como documento n.º 3 de la demandada el contratode alta dirección suscrito en fecha 4-10-2007 que se da por reproducidoa los efectos oportunos. Y entre 1-11-2009 y 5-12-2012 el actor disfrutó de excedencia voluntaria. (Documentos n.º 3 a 9 de la demandada) Todo ello según resulta del certificado de servicios prestados emitido por la comisión liquidadora que obra como documento n.º 2 de la demandada y se da por reproducido a los efectos oportunos.



TERCERO.- a Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat, acordó la supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU. La Disposición Adicional Primera de la norma citada incluye las siguientes previsiones: 1. Como consecuencia de la supresión de la prestación de los servicios de radio y televisión acordada en el art. 2 de esta ley, y el correspondiente cese de las emisiones en ambos medios, se producirá la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, en los términos y siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 y la disposición adicional vigésima del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores , aprobado por el Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y demás normativa vigente que la desarrolle 2. Radiotelevisión Valenciana, SAU, asumirá las consecuencias económicas resultantes del proceso de disolución y liquidación que se efectúe en atención a lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley , con cargo a la consignación presupuestaria que se preverá en la Ley de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2014. 3. La Generalitat responderá, en su caso, de las consecuencias económicas derivadas de la Sentencia 2.338/13, de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del TSJCV en el procedimiento 17/2012, a que vengan obligados el ente RTVV y sus sociedades filiales, una vez dichas consecuencias económicas sean líquidas, vencidas y exigibles. El Consell, en reunión del día 28 de noviembre de 2013 y en ejecución de dicha norma legal, acordó el cese de los miembros del Consejo de Administración, la disolución, liquidación y extinción de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU y el nombramiento de una Comisión de Liquidación compuesta por Eliseo , Emilio y Eugenio y posteriormente compuesta por D. Evelio , D. Federico Y D. Felipe . El 29 de noviembre siguiente se produjo el anunciado 'apagón' de la televisión pública valenciana (el servicio de radio había dejado de prestarse con anterioridad), cesando la empresa demandada en la actividad que venían desarrollando. En cumplimiento de las previsiones de la Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat de supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU que conlleva el cese de las emisiones con extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, se siguió un nuevo procedimiento de despido colectivo, el cual finalizo con acuerdo, siendo impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por el sindicato no firmante del acuerdo, CGT. En el punto 2º del acta con acuerdo de fecha 24-3-17 referido a las#indemnizaciones a percibir por los trabajadores cuyos contratos quedaran extinguidos, se pactó lo siguiente: 1).- Tanto para el cálculo de la base reguladora diaria a aplicar a la indemnización de los días por año de servicio, como para la determinación del salario anual por tramos para distribuir los lineales, se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: I- Salario fijo anual a la fecha del despido, incluyendo los trienios devengados a tal fecha. Esto se aplica por igual tanto al personal afectado por el anterior ERE como al no afectado. II- En cuanto al variable, para no perjudicar a los trabajadores que no se han llegado a reincorporar del primer ERE que realizó la Empresa, se ha calculado el variable correspondiente a los 12 meses anteriores al inicio del primer ERE. Para el resto del personal que ha continuado prestando servicios tras el cierre de emisiones, el variable a tomar en cuenta será el mayor de las siguientes cantidades: a)El correspondiente a los 12 meses inmediatamente anteriores a la presentación del primer ERE. b) El correspondiente a los 12 meses anteriores a producirse el despido efectivo. 2).-Para todos los trabajadores se abonará una indemnización correspondiente a 35 días por año de servicio con un límite de 30 mensualidades. 3).- Se abonará adicionalmente un conjunto de prestaciones lineales, todas con tratamiento de indemnización; con el objeto de favorecer gradualmente a los colectivos con más dificultades: I- Las siguientes retribuciones por tramos de retribución: 8.000 € para los trabajadores con una retribución anual inferior a 25.000 € 7.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 25.001 y 35.000 € 6.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 35.001 y 45.000 € 3.000 € para los trabajadores con una retribución anual superior a 45.000 € II. - 3.000 € para los trabajadores con una edad comprendida, al momento del despido, entre 45 y 54 años, ambos inclusive. III- Una prestación económica de carácter social para Tos trabajadores#incluidos en alguno de los siguientes colectivos: - Trabajadores con discapacidad, definida ésta según el apartado 2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre. - Trabajadores con hijos dependientes a su cargo con una grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65%. - Trabajadores que formen parte de una unidad familiar en la cual sus#dos miembros sean afectados por este despido colectivo.- Trabajadores progenitores de familia numerosa. -Trabajadores progenitores de familia monoparental. Para esta prestación se reserva una bolsa estimada de 1.000.000 de euros a distribuir entre ellos a partes iguales. La bolsa que resulte finalmente destinada a este fin está comprendida dentro del límite de los 86,1 millones de euros destinados a este proceso. 4).- Las indemnizaciones se pagarán en dos tramos. El primero del 60% de la indemnización en el momento del despido, y el resto en el primer trimestre del 2015, garantizado mediante aval bancario o garantía financiera suficiente. 5). - Las cuantías de las indemnizaciones percibidas por los trabajadores afectados en el primer ERE, pendientes de regularización, serán compensadas en tramos del 50% sobre el total a devolver. El primero, a reintegrar coincidiendo con la percepción del 60% de la nueva indemnización a la fecha de su despido, y el segundo coincidiendo con la percepción del pago correspondiente al primer trimestre de 2.015. Todo ello, independientemente de la regularización de los salarios dejados de percibir por este personal, que no afecta al contenido de este expediente. 6).- Tendrán derecho a la misma indemnización los trabajadores en situación de excedencia forzosa con derecho a reserva del puesto de trabajo, cuyo contrato se extingue. Los contratos de aquellos trabajadores que se encuentren en situación de excedencia voluntaria, hayan pedido el reingreso o no, serán extinguidos sin derecho a indemnización. 7).- En ningún caso la suma de las cuantías que correspondan a cada trabajador superará la indemnización lega por despido improcedente, según la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio. 8 ).- El montante global de las cantidades indemnizatorias y de la bolsa social, salvo errores u omisiones en los datos de referencia aportados por la Empresa en el seno del expediente, no superará los 86,1 millones de €. La Generalitat asumirá en todo caso las consecuencias económicas derivadas del presente acuerdo.'

CUARTO.- El demandante a consecuencia del este 2º despido colectivo, cesóen la empresa en virtud de comunicación de fecha 8-5-2014 y se le abono en concepto de indemnización la cantidad de 51.707,18 €. (Carta adjunta a la demanda).

QUINTO.- En fecha 24-1-17 se dicto sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuyo fallo es el siguiente: 'En la demanda de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS-IV; UGT; CSIF y USO, desestimamos las excepciones de falta de legitimación activa de CCOO; STAS- IV; UGT; CSIF y USO, así como la excepción de caducidad de la acción. Estimamos la falta de legitimación activa para adherirse a la demanda de DOÑA Antonieta ; DON Hernan ; DON Ignacio ; DON Felicisimo ; DON Indalecio ; DOÑA Berta y DOÑA Camila . Desestimamos la excepción de acumulación indebida de acciones, promovida por RTVV y CORPORACIÓN. Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, a quien absolvemos de los pedimentos de la demanda. Desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS- IV; UGT; CSIF y USO, por lo que declaramos justificado el despido colectivo, promovido por la empresa RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, SAU, a quien absolvemos de la demanda'. Que en fecha 24-10-17, se dicto sentencia por el Tribunal Supremo que desestimo el recurso de Casación, interpuesto contra la citada sentencia.

SEXTO.- Obra como documento n.º 3 de la actora reconocimiento de trienios de fecha 30-7-2007 en que se reconocen al actor tres trienios. OCTAVO.- En fecha 11-6-2014el actor presentó reclamación previa En fecha 14-7-2014interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Arturo .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Arturo interpuso en su día demanda contra la entidad RADIO TELEVISIÓN VALENCIANA SAU ejercitando acción de despido, y solicitando que se declare la improcedencia del despido del actor de fecha 13 de mayo del 2014.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma la parte actora interpone recurso de suplicación solicitando se revoque la Sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra declarando la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias correspondientes indicadas en los motivos del recurso o subsidiariamente se condene a la empresa al abono de la diferencia entre la indemnización abonada y la que correspondería al trabajador de conformidad con el acuerdo de extinción firmado por la empresa y la representación de los trabajadores más los intereses y costas.



SEGUNDO .- Para ello la parte actora recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, y en concreto solicitando la revisión del hecho probado segundo párrafo segundo que propone quede redactado de la forma que se indica a continuación: ' El trabajador prestó sus servicios en diferentes categorías y puestos de la empresa sin que ninguno de ellos fuera de Alta dirección ni suspendiese la relación laboral común u ordinaria.' De forma subsidiaria propone la siguiente redacción: ' El actor prestó servicios para la demandada en virtud de un contrato temporal de alta dirección ostentando el cargo de Director de Programas y emisiones desde el 6-10-2007 al 19-10-2009 periodo durante el cual la relación laboral ordinaria estuvo suspendida por pacto expreso de las partes (pacto no gratuito sino retribuido con una mayor indemnización a la finalización del contrato especial, también expresamente pactada) por lo que al igual que la excedencia voluntaria, en cuyo descuento están de acuerdo ambas partes, este periodo de prestación de servicios especiales no puede ser tomado en consideración para calcular la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral ordinaria por despido colectivo y conforme al acuerdo alcanzado. ' Para llegar a tal conclusión, la parte actora lo que hace realizar una nueva valoración de la prueba alegando por un lado la falta de aportación de los contratos de alta dirección a que se refiere la Sentencia de instancia, e interpretando el contenido del documento obrante al folio 72 que es el certificado de prestación de servicios y del documento 3 de la parte actora que es el reconocimiento de trienios, llega a la conclusión de que no hubo por parte del actor prestación de servicios como alto directivo, analizando incluso el contrato denominado de alta dirección suscrito por el actor el 6-10-2017 entendiendo que pese a la denominación del mismo no se trataba de un contrato de alta dirección y que siempre ha mantenido una relación laboral común.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (r. 161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. 2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. 3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido - eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. 10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. En SsTS de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (r. 198/09 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (r. 158/10 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (r. 66/14 ) y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Partiendo de tales precisiones la primera redacción propuesta en modo alguno puede ser admitida pues lo que pretende es introducir en el relato fáctico un hecho negativo o huérfano de prueba, así que ninguno de los puestos fue de alta dirección, y puesto que tal propuesta es más propias de la denuncia de las infracciones jurídicas encuadrada en el apartado c) del artículo 193 LRJS , ya que para llegar a tal conclusión es preciso realizar una serie de hipótesis, conjeturas y argumentaciones que no cabe realizar en el motivo destinado a la revisión de los hechos probados. No se puede desprender de forma clara y patente de los documentos citados por la parte recurrente y antes indicados, la alegación que trata de introducir en el relato fáctico y esa primera propuesta no puede ser admitida.

En cuanto al texto que se propone con carácter subsidiario referido al contrato de alta dirección con efectos del 6-10-2007, ya se hace constar en el párrafo segundo hecho probado segundo, la existencia de dicho contrato en el documento 3 de la demandada que se da por reproducido, de manera que la Sala puede analizar dicho documento en toda su extensión y no solo las partes que el actor de forma interesada trata de reflejar en el relato fáctico. De este modo al constar ya lo relativo a dicho contrato en el relato fáctico no cabe recoger la redacción que pretende la parte actora que además lo que hace también es introducir valoraciones y conceptos jurídicos al indicar que el pacto de suspensión de la relación laboral no era gratuito sino retribuido con mayor indemnización y al indicar que el periodo de prestación de servicios especiales no puede ser tomado en consideración para calcular la indemnización derivada del despido colectivo, siendo así que además la Sentencia recurrida desde luego descuenta dicho periodo de prestación de servicios del periodo a computar para el cálculo de la indemnización. De este modo no cabe sustituir la redacción de la Sentencia por el párrafo propuesto con carácter subsidiario y en cuanto a la supresión de la primera frase del referido párrafo segundo del hecho probado segundo, partiendo de los documentos citados por la parte recurrente y también del referido documento 3 de la demandada, y entendiendo que la mención de la Sentencia en el relato fáctico a que los puestos a que se refiere en tal párrafo lo eran de alta dirección encierra un concepto jurídico propio de la fundamentación jurídica de la Sentencia y no del referido relato fáctico, por lo que debe considerarse tal mención a los contratos de alta dirección puesta en los fundamentos de derecho, consideramos que sí deben reflejarse los puestos que ocupó el actor desde el 7-7-2000 pues así constan en el certificado de prestación de servicios, así de Jefatura de sección A, Asesor técnico grupo 4 y desde el 6-11-2003 al 19-10-2009 de Jefatura de sección A, de Director de Antena RTVV y de Director de programas y emisiones. Por ello deben mantenerse tales extremos, si bien en cuanto a la mención a la indemnización que percibió el actor a la extinción de los contratos por importe de 47.697,93 euros, debe entenderse que la misma lo fue sólo teniendo en cuenta los últimos contratos suscritos desde el 6-11-2003 pues así consta precisamente en el documento 3 de la demandada, por lo que procede revisar en parte dicho hecho probado en los términos expuestos.



TERCERO .- El motivo segundo del escrito de recurso se formula por la parte actora denunciando al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia y considerando infringido el artículo 1 y 2 del ET , artículo 1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto y artículos 2 y 3 del RD 451/2012 de 5 de marzo por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y de la Jurisprudencia que los desarrolla.

Argumenta así la parte recurrente que la Sentencia de instancia incurre en error al calificar de alta dirección la prestación de servicios del actor en los periodos de 7-7-00 al 24-4-3003 y desde el 6-11-2003 al 19-10-2009 pues en ninguno de los casos puede recibir tal calificación.

La STS de 3 octubre 2000 (RJ 2000, 8290) , recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

3918/1999 , ha precisado la doctrina sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 RD 1382/1985 , y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1767) ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 6998) ). Adicionalmente, la relación laboral de alta dirección es definida por la jurisprudencia como 'la de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los Órganos superiores de gobierno y administración, de la entidad que ocupasen dicha titularidad, de la que se deduce que no todo directivo de la empresa, por el hecho de serlo, está incluido como personal de alta dirección, estando excluidos, si faltan algunos de dichos requisitos, de la misma, rigiéndose bien por las normas comunes del ET, o siendo relación no laboral, la de aquellas personas cuya actividad se limita pura y simplemente al desempeño de su cargo' ( STS 6/10/1990 ). Conforme a jurisprudencia reiterada, es irrelevante la calificación jurídica que otorguen las partes al contrato, debiendo determinarse por el conjunto de derechos y obligaciones que se incorporen y ejerciten, de manera que no cabe invocar la doctrina de los actos propios para señalar que como se suscribió un contrato de trabajo referido a una relación laboral ordinaria, no cabe ahora considerar y afirmar la demandada que era una relación laboral especial, pues es irrelevante la calificación que las partes hayan dado a la relación laboral como se ha señalado.

De este modo conforme a la doctrina expuesta, la alta dirección se configura como una relación laboral especial, excluida, por tanto, en principio del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, , ex artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . Su régimen jurídico se halla recogido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, conforme a cuyo artículo 3 se rige por libre voluntad de las partes, sin perjuicio de las normas de carácter imperativo del Real Decreto citado, y del propio Estatuto de los Trabajadores por remisión del mismo.

El artículo 1.2 de dicho Real Decreto contiene la definición de la Alta Dirección. Dicho concepto no hace distinción alguna entre el personal de alta dirección de la empresa privada o de la Administración Pública, lo cual ha suscitado la problemática de la viabilidad de esta figura en las Administraciones Públicas, puesto que en las mismas no puede exigirse la concurrencia plena de los requisitos de la definición del artículo 1.2 referido, como son poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, autonomía y plena responsabilidad, tal como aduce el recurrente. En este caso la entidad demandada participa de la naturaleza de los entes públicos y empresas pu#blicas a las que no se les puede aplicar en un sentido literal sino de modo flexible el citado RD 1382/85, como así lo indica entre otras la STSJ de Galicia de 23-4-2010 . No cabe así pretender que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que nos encontramos ante relaciones fundamentadas en la confianza, y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose entre otras en la Sentencia del TSJ de Baleares de 24-10-2008 que 'lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados', y tras un proceso electoral si se produce un cambio político al frente de la Administración Autonómica, ello justificaría que los nuevos responsables de la Administración propiciaran un cambio en aquellos puestos de confianza. Cabe citar en este sentido la doctrina unificadora contenida en la STS/Social de 2 de abril de 2001 ( RJ 20014124), , que establece que a los cargos directivos de hospitales, directores de las escuelas de enfermería y centros sanitarios, contratados laboralmente, se les aplica el régimen propio del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985, de 1 de agosto . En esta sentencia del TS negó la existencia de relación laboral común en estos casos, basada también en la interpretación de que se trataba de cargos de libre designación, fundados en una relación de confianza, tal como aquí se deja expuesto, señalando que si se exigiera que el directivo ejercitara poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad en las Administraciones Públicas, como exige la mencionada norma ( artículo 1.2 del RD 1382/1985 ), no existiría ningún caso en que tal norma se pudiera aplicar y dejaría vacío de contenido las disposiciones que permiten tal tipo de contratación al amparo de la normativa prevista para los Altos Cargos . En términos similares nos hemos pronunciado en esta Sala en la STSJCV 5-7-17 (RS 1008/17 ) al indicar: 'el concepto de personal directivo de las administraciones públicas está definido con una mayor flexibilidad y amplitud, ya reconocida desde la STS de 2 de abril de 2001 (RJ 2001, 4124) (rec. 2799/2000 ), que el personal de alta dirección en las empresas privadas definido en el Real Decreto 1382/1985, al personal laboral directivo en las administraciones públicas no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible el RD 1382/1985, porque en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía no puede cumplirse de forma estricta, o como hemos señalando en la sentencia de esta Sala resolutoria del RS 2573/2012 'Por otra parte no puede perderse de vista que al ser la empleadora una empresa publica sus fines son de interés general y el cumplimiento de sus obligaciones se lleva a cabo con fondos públicos, por lo que cuando se trata de relaciones laborales de Alta Dirección en el ámbito de las empresas públicas, se haya de entender atenuado el rigor de que el trabajador, alto cargo, precise tener conferido a su favor y ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad, como exige el artículo 1 del Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto , pues de otro modo, en ninguna empresa publica podría contratarse a personal de Alta Dirección, ...' Es cierto que la demandada se tomó un tiempo para elaborar la relación de puestos de trabajado y asignar a las subdirecciones generales, entre ellas la que ha venido a ocupar la actora, la condición de personal directivo a los efectos de aplicación del art. 13 del EBEP , pero tal circunstancia derivada de la creación de la nueva Entidad, no neutraliza las funciones directivas que realmente eran desempeñadas por la demandante, como máxima responsable de la Subdirección General de Conservación y Restauración, bajo la supervisión y previa autorización de la Dirección General, efectuando la propuesta de presupuesto económico de la actividad de la subdirección y el diseño y elaboración de proyectos anuales de la subdirección -cuya aprobación correspondía al Director General o al Consejo Rector- el fomento de la Restauración y Conservación del patrimonio Artístico de la Comunidad Valenciana, la supervisión y ejecución de los proyectos programados y la supervisión y coordinación de la plantilla de personal asignada a la unidad (hecho cuarto), sin que el hecho de que la demandante dejara de ejecutar facultades que desempeñaba en INVACOR (capacidad para efectuar disposiciones patrimoniales, cobros, pagos o compromisos de pago, o en materia de personal nombrar, separar, suspender o sancionar, o determinar los sueldos o atribuciones de la plantilla, por corresponder esta últimas al departamento de RRHH), no suponga más que la corrección de las exhorbitantes facultades que venían desempeñando los directivos de Entidades públicas, que gestionan dinero público y deben estar sometidas a un mayor control, sin que por ello dejen de ser directivas las funciones desempeñadas por la demandante en el ámbito de la competencia que tenía asignada, eso si, corregida por las elementales razones expuestas. En definitiva no compartimos la decisión adoptada en la instancia. Las funciones desempeñadas por la actora son la propias del personal directivo de las administraciones públicas, las mismas que venía desempeñando en el INVACOR, con puesto en la actualidad definido como de alta dirección, y la comunicación de extinción es un cese y no un despido, por lo que como se solicita procede declararlo así y revocar la sentencia en este particular, debiéndose precisar que la STS de 16-3-2015 (RJ 2015, 1013) (rec. 819/2014 ) mencionada en la impugnación, contempla el supuesto de un gerente provincial que realiza funciones directivas intermedias en un ámbito provincial'.

Partiendo de tales precisiones, y conforme al relato fáctico de la Sentencia con las modificaciones que hemos introducido, nos encontramos en el caso del actor con un trabajador que inicia su prestación de servicios para la demandada en agosto de 1991 como técnico de análisis y tratamiento de imagen haciéndolo a través de distintos contratos temporales de interinidad, obra o servicio, eventuales, convirtiéndose la relación laboral en indefinida el 2-6-2003. A lo largo de su relación laboral ocupó distintos puestos de trabajo, y en concreto varios puestos de jefatura desde el 7-7-2000. Así del 7-7-00 al 24-4-2003 prestó servicios en la Jefatura de sección A y del 25-4-2003 al 1-6-2003 como Asesor Técnico Grupo 4. En tales periodos más allá del hecho de que el actor ocupó tales puestos, no consta dato alguno en el relato fáctico acerca de las funciones que integraban los mismos a fin de poder determinar si podían calificarse tales relaciones como de alta dirección, no constituyendo sin más tal relación especial de alta dirección todo puesto de Jefatura o de Asesor. La Sentencia de instancia califica sin más estos periodos como de alta dirección pues así lo indica la parte demandada pero sin apoyo o soporte probatorio alguno como así lo indica la parte recurrente pues ni siquiera se aportan los distintos contratos suscritos, por lo que debemos entender que los mismos forman parte de la relación laboral ordinaria y común que inició el actor en el año 1991 y computarse a efectos indemnizatorios. No sucede lo mismo con el periodo comprendido entre el 6- 11-2003 al 14-10-2004 en que ocupó el cargo de Jefatura de sección A, del 15-10-2004 al 5-10-2007 en que ocupó el cargo de Director de Antena RTVV y del 6- 10-2007 al 19-10-2009 en que ocupó el puesto de Director de programas y emisiones tras la suscripción de un contrato de relación laboral especial de alta dirección. En cuanto a este último contrato aun cuando no consten de forma detallada las funciones que el trabajador debía realizar, ocupaba cargos directivos primero de Antena y luego de Programa y emisiones y con dependencia orgánica de la Dirección General de Ente público, desprendiéndose de las cláusulas del contrato suscrito, el cargo de confianza que venía a ocupar el trabajador dependiendo del Director General como órgano ejecutivo de TVV de cuyo nombramiento trae causa el contrato suscrito y de hecho se anuda el fin del contrato al cese de tal Director General, por lo que atendiendo al criterio flexible de interpretación de los requisitos del RD 1382/85 que debe tenerse en cuenta en relación a las empresas públicas para considerar la existencia de una relación laboral especial de alta dirección, entendemos que se ajusta el contenido de dicho contrato a los requisitos que configuran tal contratación, habiendo pactado las partes en tal contrato la suspensión de la relación laboral indefinida con la demandada durante la vigencia de esta relación laboral especial. Ello tiene su razón de ser en que al cese de tal relación laboral especial ya se pacta una indemnización a abonar al trabajador a razón de 45 días por año de servicio, de manera que no puede volver a incluirse tal periodo de prestación de servicios para devengar la indemnización ahora reclamada tras el fin de la prestación de servicios del actor para la demandada tras el despido colectivo aprobado y declarado procedente por la Audiencia Nacional, pues en otro caso se estaría indemnizando dos veces por el mismo periodo de prestación de servicios, no siendo esa desde luego la finalidad de la indemnización derivada del despido objetivo que es el llevado a cabo por la demandada. Esto mismo sucede con los dos periodos anteriores en que ocupó un cargo de Jefatura, así el de 6-11-2003 al 14-10-2004 y el de 15-10-2004 al 5- 10-2007, pues aun cuando respecto de dichos periodos de relación laboral no consta que el actor suscribiera un contrato de alta dirección y tampoco se detallan las funciones concretas que realizaba el mismo, las propias partes en el contrato de alta dirección suscrito el 6-10-2007 reconocen tales periodos como asimilados a los de alta dirección pues se le reconocen a efectos indemnizatorios por el cese en la relación laboral especial tales periodos trabajados en puestos de Jefatura desde el 6-11-2003 y se le indemniza con el importe indicado en la Sentencia recurrida de 47.697,93 euros, de la forma prevista en el contrato suscrito, así a razón de 45 días por año de servicio y teniendo en cuenta tales periodos, al cese de la relación laboral especial de alta dirección el 19-10-2009, por lo que no cabe como pretende la parte actora que tales periodos se vuelvan a computar en la indemnización derivada del despido objetivo acordado en mayo del 2014 pues ya fueron indemnizados en su momento, sin que pueda atenderse los argumentos esgrimidos por la parte recurrente para justificar la referida indemnización alegando que se trataba de compensar la no consolidación de tal categoría al carecer los mismos de todo apoyo probatorio, no pudiendo desprenderse del referido contrato.

A la vista de lo expuesto y entrando a resolver sobre el motivo tercero del escrito de recurso que combate la cuantía indemnizatoria que se le ha abonado por la demandada alegando que a la vista de la diferencia resultante el despido debe ser declarado improcedente, debemos indicar en primer lugar que computando los periodos trabajados desde el 12 de agosto de 1991 hasta el 13-5-2014 con descuento de los periodos ya indemnizados a que antes hemos hecho referencia del 6-11-2003 al 19-10-2009 y los periodos en situación de excedencia voluntaria desde el 1-11-2009 al 5-12-2012 cuyo descuento parece que no discute la parte actora y que al constituir un supuesto de suspensión de la relación laboral no pueden desde luego computarse a efectos indemnizatorios, resultan un total de días a tener en cuenta a efectos indemnizatorios de 5.040 días, lo que supone un total de 166 meses trabajados. Por tales 166 meses y conforme a lo acordado en el despido colectivo del que deriva el despido objetivo del actor, se le debe abonar una indemnización de 35 días por año de servicios que es la indemnización pactada, y que asciende a 56.245,64 euros partiendo del salario diario declarado probado de 116,21 euros y a tal cuantía indemnizatoria se le deben adicionar la primas pactadas que en el caso del actor ascienden a 9.000 euros, 6.000 euros por el volumen de salario y 3.000 euros por la edad del trabajador, y ello pese al error aritmético de la Sentencia al hablar sólo de 6.000 euros de prima, pues de hecho la suma de 42.707,18 euros y 6.000 euros de prima indicada en la Sentencia recurrida da un total de 48.707,18 euros y no la suma con la que se le indemniza de 51.707,18 euros. Resulta así que el total que se le debió abonar por la demandada a la vista de lo acordado en el despido colectivo, asciende a 65.245,64 euros y como se le abonaron 51.707,18 euros según los hechos probados de la Sentencia, le resta por abonar la suma de 13.538,46 euros a cuyo abono debemos condenar a la demandada revocando así parcialmente la Sentencia de instancia.

En este tercer motivo de recurso pretende la parte recurrente que a la vista de la diferencia indemnizatoria resultante de los periodos trabajados por el actor y conforme al artículo 53-1 b ) y 53-4 c) ET se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a las consecuencias derivadas de tal declaración solicitando así como petición principal una indemnización de 90.423,01 euros a la que hay que deducir la ya percibida por el actor y de forma subsidiaria una indemnización de 83.618,15 euros a la que también habrá que deducir lo ya cobrado por indemnización por el demandante. Sin embargo la Sala no puede compartir la argumentación del recurrente y como viene a señalar la Sentencia recurrida, entendemos que en cualquier caso no procede la declaración de improcedencia pretendida en primer lugar pues conforme al artículo 53-1 b) ET la indemnización que viene obligada la empresa a poner a disposición del trabajador en el caso del despido objetivo es la de veinte días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades y como la indemnización de veinte días que le correspondería al actor computando los periodos antes indicados, sería de 33.700,9 euros y el actor ha percibido un importe superior tanto si se computa sólo el concepto indemnizatorio como adicionándole las primas pactadas, en modo alguno podríamos llegar a la conclusión pretendida conforme al artículo 53-4 c) ET pues sí habría cumplido en todo caso la demandada los requisitos legales previstos en el artículo 53-1 ET . Aun cuando efectivamente pueden las partes pactar en el despido colectivo una indemnización superior a abonar a los trabajadores en el caso de extinción del contrato por causas objetivas, la declaración de improcedencia prevista en el artículo 53 ET en relación al requisito de la puesta a disposición de la indemnización, se refiere a la indemnización que como mínimo legal se debe poner a disposición el trabajador, es decir a la de veinte días por año de servicio y no desde luego a la superior cuantía indemnizatoria pactada por las partes. Por ello en modo alguno cabe declarar la improcedencia del despido y sólo cabe condenar a la demandada a abonar al actor la diferencia indemnizatoria que resulta tras el cómputo de los periodos de prestación de servicios del actor antes expuesta, conforme a lo previsto en el artículo 53-4 ET . Estimamos así sólo en parte el recurso formulado, conforme a lo que se indica en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Valencia, autos 772/2014 en fecha veintisiete de noviembre del Dos Mil Dieciocho, sobre DESPIDO seguidos a instancias del recurrente frente a la entidad RADIO TELEVISIÓN VALENCIANA SAU, y revocamos la Sentencia de instancia acordando en su lugar estimar en parte la demanda formulada por el actor y manteniendo la declaración de procedencia del despido objetivo, condenamos a la demandada a abonar al actor la suma de 13.538,46 euros por el concepto de diferencias entre la indemnización abonada por tal despido y la que le correspondía de 65.245,64 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0736 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.