Sentencia Social Nº 1158/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2666/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.666/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 002666/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.158 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002666/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000248/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de Florencio , asistido por la Letrada Dª Inmaculada Sánchez de Prado y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de ENFERMEDAD COMÚN, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% (a España corresponde un porcentaje del 41'86%) de la base reguladora de 390'03 euros/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, todo ello con efectos desde el 25 de junio de 2010 y sin perjuicio de las compensaciones que correspondan'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Florencio , con NIE NUM000 , nació el NUM001 de 1945 y está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con número NUM002 . Su última profesión fue la de fisioterapeuta. SEGUNDO.- El 16 de junio de 2010, tras un nuevo reconocimiento médico -D. Florencio se encontraba en esos momentos en situación de IT prorrogada por seis meses más por resolución de 19 de enero de 2010-, el INSS resolvió iniciar de oficio expediente de incapacidad permanente. TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS, tras el dictamen-propuesta del EVI de 25 de junio de 2010, dictó resolución el día 27 del mismo mes por la cual denegaba la prestación solicitada por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre . En la fecha del hecho causante 25-06-2010 aparecen los siguientes períodos al descubierto: 8-2008 1-2010 a 5-2010. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 6 de agosto de 2010, que fue denegada por resolución con fecha de salida de 11 de agosto de 2010 por los mismos motivos ya expuestos. CUARTO.- Posteriormente, y por resolución de NUM001 de 2010 el INSS concedió a D. Florencio la prestación de jubilación. Ello determinó que el INSS, pese a haber obtenido el demandante el aplazamiento del abono de las cuotas debidas en fecha 1 de julio de 2010 (para ello ser personó en la TGSS el 28 de junio de 2010), cancelase, por resolución de 13 de enero de 2011, el nuevo expediente de incapacidad incoado a raíz de la solicitud del actor de fecha 15 de noviembre de 2010. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que, tras ser desestimada de forma expresa, dio lugar a la presentación de la demanda que nos ocupa en fecha 18 de marzo de 2011. QUINTO.- Las partes han fijado de común acuerdo la base reguladora de la prestación reclamada (390'03 euros mensuales) y el porcentaje a asumir por España (41'86% -el demandante acredita 2.541 días en nuestro país-). SEXTO- D. Florencio está afecto de trastorno ansioso-depresivo crónico y de deterioro cognitivo leve. Ello le impide el desarrollo de cualquier actividad. SÉPTIMO.- D. Florencio no tiene actualmente pendiente de ingreso reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado que estima parcialmente la demanda y reconoce al demandante la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con fecha de efectos de 25 de junio de 2010, interpone recurso de suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que articula en un único motivo, formulado al amparo del artículo 193 c de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 138.1 de la LGSS según el cual: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.'

Razona la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que el actor cumplió el NUM001 de 2010 los 65 años y es pensionista de jubilación con efectos de 1-8-2010, habiéndose tramitado dos expedientes de incapacidad permanente, uno iniciado el 6 de julio de 2010 que concluyó con resolución final de fecha de salida de 11 de agosto de 2010 y que devino firme al no haberse planteado la correspondiente demanda. El segundo expediente se inició el 15 de noviembre de 2010 que concluyó por resolución de fecha 13 de enero de 2011 y contra la que se ha planteado la presente demanda, siendo improcedente revisar el primer expediente que ha devenido firme y contra el que no se dirige el actor, habiéndose producido indefensión además a la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que no realizó ninguna defensa de la resolución del primer expediente, no siendo el presente procedimiento el cauce adecuado para combatir el defectuoso procedimiento en que pudiera haber incurrido la Entidad Gestora.

Para resolver la cuestión planteada interesa tener presente que por la Entidad Gestora no se discute que las dolencias del actor (trastorno ansioso depresivo crónico y deterioro cognitivo leve que le impide el desarrollo de cualquier actividad) sean constitutivas de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, sino que lo que se discute es que se le pueda reconocer al actor la referida prestación de incapacidad permanente cuando al mismo ya se le ha reconocido la prestación de jubilación con efectos de 1-8-2010.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se constata que el demandante que nació el NUM001 -1945, afiliado al RETA, siendo su última profesión fisioterapeuta, en fecha 16-6-2010 se encontraba en situación de IT prorrogada, cuando el INSS inició de oficio expediente de incapacidad permanente en el que recayó resolución de fecha 27-6-2010 por la que le denegó la prestación solicitada por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, teniendo descubiertos los siguientes meses: 8/2008 y de 1/2010 a 5/2010. Interpuesta reclamación previa fue desestimada. En fecha 28-6-2010, es decir al día siguiente de que se dictase la resolución denegatoria, el actor solicitó el aplazamiento de las cuotas debidas que le fue concedido por la TGSS en fecha 1-7-2010. Por resolución de NUM001 de 2010 se reconoció al actor prestación de jubilación, por lo que el INSS canceló la solicitud del demandante sobre reconocimiento de incapacidad permanente que había formulado en fecha 15-11-2010. Interpuesta reclamación administrativa previa fue desestimada.

Los anteriores datos evidencian que pese a que la Entidad Gestora no puso en marcha respecto al demandante el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, tal y como establece la Disposición Adicional 39ª de la LGSS , respecto al causante de la prestación responsable del ingreso de cotizaciones que no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas, el demandante al día siguiente de la Resolución por la que se le denegaba la prestación de incapacidad permanente por no hallarse al corriente en el pago de las cuota exigibles solicitó ante la TGSS el aplazamiento del pago de las cuotas debidas y obtuvo dicho aplazamiento por lo que en la práctica es como si se hubiera puesto en marcha el referido mecanismo de invitación al pago, indebidamente omitido por el INSS, de modo que la solicitud sobre reconocimiento de la incapacidad permanente formulada por el actor en fecha 15 de noviembre de 2010, se ha de considerar como una activación del primero de los procedimientos de incapacidad permanente del actor que al reunir ya el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas y ser su situación incardinable en el nº 5 del art. 137 de la LGSS , según la redacción original, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis del referido texto legal , tiene derecho a lucrar la prestación solicitada, tal y como le ha reconocido la sentencia de instancia que, en concordancia con lo hasta ahora expuesto, fija la fecha de efectos de la prestación reconocida en la fecha del dictamen del EVI recaído en el primer procedimiento, fecha que además es anterior a la fecha de efectos de la prestación de jubilación reconocida por el INSS al actor, por lo que esta última prestación no puede ser óbice al reconocimiento de la prestación interesada, siendo en todo caso el valor de la sentencia de instancia, ahora impugnada, declarativo y no constitutivo.

Por último tan solo queda añadir que a la conclusión expuesta no obsta la alegación de indefensión que realiza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social porque según la misma 'no realizó ninguna defensa de la resolución del primer expediente', ya que la Entidad Gestora no puede desconocer el contenido de los expedientes que tramita y, por consiguiente, en su mano está hacer valer las razones que fundamentan las resoluciones recaídas en los mismos, siendo además de destacar la proximidad en la tramitación de los dos expedientes de incapacidad permanente del actor y su íntima conexión, por lo que la alegada falta de defensa de la resolución recaída en el primer expediente, tan solo es imputable a la recurrente y no puede impedir que sea tenido en cuenta en este proceso.

Las consideraciones jurídicas anteriores conllevan la desestimación de las infracciones jurídicas denunciadas y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 6 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Florencio contra la Entidad Gestora y la Tesorería; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2666 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.