Sentencia Social Nº 1158/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0001669
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000467 /2015 - MJC - A
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Micaela EN NOMBRE
DE SU HIJO Inocencio , PRODUCCION E XESTION CULTURAL SL
ABOGADO/A: TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, EUGENIO MOURE GONZALEZ , JOSE
DANIEL PEREZ DE LIS FERNANDEZ
PROCURADOR: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 467/2015, formalizado por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 572/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO- REFORZO- en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 329/2014, seguidos a instancia de Micaela EN NOMBRE DE SU HIJO

Inocencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL,PRODUCCION E XESTION CULTURAL SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Micaela EN NOMBRE DE SU HIJO Inocencio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRODUCCION E XESTION CULTURAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 572/2014, de fecha trece de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Jose Enrique , con DNI NUM000 , afiliado á Seguridade Social baixo o número NUM001 , viña prestando os seus servizos para a empresa Producción y Gestión Cultural S.L. cunha antiguidade do 26/06/2013 (expediente administrativo)//

SEGUNDO.- O día 5 de xullo do 2013, sobre as 11:00 horas, Don Jose Enrique faleceu ó precipitarse dende a cuberta da nave ó chan cando realizaba unha obra consistente na instalación de catro liñas de ancoraxe na cuberta da nave industrial A6-A7 do polígono industrial de Toedo, A Estrada, nave propiedade da empresa Hierros Diego S.L.

A altura á que Don Jose Enrique realizaba o seu traballo e dende a que se precipitou era a de oito metros.

Don Jose Enrique accedera á cuberta na que traballaba por unha escala con aneis de protección; unha vez na cuberta, estaba a colocar ancoraxes para a colocación da primeira liña de vida, ancoraxes que jan suxeitos á viga interior do marco do paramento a uns 2 metros de altura. No intre do accidente o traballador falecido dispúñase a baixar da cuberta e pisou unha prancha translúcida que cedeu e o traballador caeu dende a altura dos oito metros. O traballador dispuña de arnés de seguridade dunha soa conexión ventral que, no intre do sinistro, non tiña enganchado e non dispuña de medidas de protección colectivas como redes anticaídas, plataforma elevadora de persoas con brazo articulado, pasarelas, etc... No plan de traballo da obra non se cita o uso de proteccións colectivas como medida prioritaria (feitos non controvertidos, expediente administrativo).// TERCEIRO.- A empresa Producción y Gestión Cultural S.L. adícase á promoción de espectáculos e á montaxe de palcos e escenarios; na avaliación de riscos e na planificación da actividade preventiva a actividade avallada é a de xestión de salas de espectáculos. Producción y Gestión Cultural S.L. contratou con Hierros Diego S.L.

o subministro e montaxe de liGas de vida na nave industrial que tiña no polígono de bedo coa fin de que posteriormente outra empresa construtora procedera a mudar a cuberta da nave (feitos non controvertidos, expediente administrativo)//

CUARTO.- O día 2 de xaneiro do 2014 o INSS ditou resolución no expediente NUM002 na que resolveu declarar a existencia de responsabilidade empresarial por falla de medidas de seguridade e hixiene no trahallo no accidente mortal sufrido polo traballador Jose Enrique o día 05/07/2013 e declarar a procedencia de que as prestacións da Seguridade Social derivadas do accidente de traballo sexan incrementadas nunha porcentaxe do 40 % con cargo á empresa Producción y Gestión Cultural S.L.

(expediente administrativo)//

QUINTO.- A parte demandante presentou reclamación previa diante do INSS o día 14/02/2014 na que solicitou que se incrementara o recargo de prestacions acordado con cargo á empresa Producción e Xestión Cultural S.L. á porcentaxe do 50%. A reclamación administrativa previa foi desestimada por resolución do INSS de data 19/02/2014 (expediente adminstrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO a demanda interposta por Dona Micaela no nome e na representación do seu filio menor de idade Inocencio contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social e a empresa Produción e Xestión Cultural S.L. Declaro que a porcentaxe do recargo de prestacións nas prestacións da Seguridade Social que he fe¡ imposto á empresa Produción e Xestión Cultural S.L. no expediente NUM002 da Delegación Provincial de Pontevedra (Vigo) do INSS é do 50 %. CONDENO ás demandadas a estar e pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/01/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: Frente al fallo estimatorio de instancia se alza el INSS en suplicación, con un único motivo, sustentado en el artículo 193 c) LRJS ,en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 39 de la LISOS , centrándose la crítica jurídica en el porcentaje del 50% fijado que a juicio de la parte recurrente, no es adecuado a las circunstancias del caso, siendo más correcto el 40% que fijó la resolución administrativa.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19-1-96, recurso 536/95 , afirma que si bien el precepto (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, actual 123.1de la LGSS de 1994), no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje , sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

También reiterada doctrina dictada en sede de suplicación expresa que el artículo 123-1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Tal graduación de las faltas se realiza, de acuerdo con lo previsto en el art.39 LISOS , ponderando tanto la entidad del incumplimiento como las circunstancias que le rodean, como la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo; el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas; la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; el número de trabajadores afectados; las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos; la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

De este modo, la gravedad de la falta cometida por la empresa es el elemento fundamental a considerar para determinar el mayor o menor porcentaje del recargo , siempre dentro de los límites máximo y mínimo que señala el artículo 123 de la LGSS , pero es al órgano judicial a quien corresponde la tarea de valorar esa gravedad, sin que a tal fin esté sometido de modo estricto a la calificación de la sanción, puesto que puede fijar y revisar la gravedad del incumplimiento empresarial teniendo en cuenta las circunstancias mencionadas, afectantes tanto al trabajo como al trabajador accidentado.

En el caso de litis ,la Entidad Gestora aduce que ,aún siendo cierto que las consecuencias del accidente fueron muy graves-el fallecimiento del trabajador-,pero debe tenerse en cuenta que el siniestro sucedió cuando iba a colocar la primera línea de vida que le permitiría sujetar el arnés de seguridad que llevaba.

Pero ,aún cuando ello fuera así ,lo cierto es que subsiste el hecho de que la empresa no hubiera realizado una evaluación de riesgos de la actividad que realizaba -solo tenía evaluación de la actividad de gestión de salas de espectáculos, en situación peligrosa -a 8 metros de altura- no solo sin prever ninguna medida de seguridad hasta que el trabajador pudiera sujetar el arnés, sino que tampoco cabe calificar como hace el recurso de 'hecho fatídico' el que cediera la plancha traslucida del tejado que pisó el fallecido, sino que su estabilidad o peligro debió analizarse con anterioridad, dando al trabajador las debidas instrucciones, lo que no se hizo tampoco.

Concluimos así que, en atención a las condiciones expuestas, la imposición del recargo en el porcentaje del 50% a la empresa supera ampliamente el exigible juicio de razonabilidad, y por ello se impone la íntegra confirmación de la misma y la desestimación de motivo y recurso.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2-Refuerzo de Vigo, de fecha 13 de octubre de 2014 , en los autos de juicio nº. 329/2014 seguidos por Recargo de prestaciones y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.