Sentencia Social Nº 1159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2724/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 2724/13

RECURSO SUPLICACION - 002724/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1159/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002724/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000062/2012, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Matías asistido por el letrado D. Francisco Blat Pico, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Matías , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia, DECIDO:Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Matías frente SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAsobre PRESTACIONES Absolver a la parte demandada de lo peticionado frente a la misma'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Matías , con DNI NUM000 solicitó en prestación contributiva por desempleo para trabajadores mayores de 52 años. 2.El Servicio Público de Empleo Estatal, en resolución correspondiente 26.08.2011 denegó la prestación por no reunir el requisito de 6 años de cotización a un régimen que proteja la contingencia de desempleo. 3.Formulada reclamación previa, esta fue desestimada por Resolución de fecha 29.11.2011 poniendo fin a la vía administrativa. 4.El actor en el periodo comprendido entre el 17.01.1979 y 28.02.1987 era socio en un 50% y administrador de la sociedad denominada 'Sucesores de Modesto Micó SL'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Matías , habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el único motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, habiendo sido impugnado el recurso por el Letrado sustituto del Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, como se expuso en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se imputa a la sentencia de instancia una incorrecta aplicación de la Disposición Adicional Vigésima del RDL 1/1994 al carecer la norma de efectos retroactivos, así como la conculcación del artículo 215.1.3 del mismo texto legal, así como del Decreto 250/1970 , que fija el campo de aplicación del RETA, concretamente su artículo 3 y asimismo la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (vigente en el momento del alta del actor en el Régimen General), en sus artículos 7.1.b), 10.2.c) y 61.1 y 2 a), todo ello a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida en la sentencia de 4 de junio de 1996 .

Al margen de que la Disposición Adicional Vigésima del RDL 1/1994 no sea de aplicación al presente caso, ni se haya aplicado por la sentencia recurrida, lo que aduce la defensa del recurrente es que el encuadramiento del demandante en el Régimen General durante el período que va del 1-1979 al 28-2-1987 es correcto y habiendo cotizado durante el referido período al desempleo, el mismo reúne el requisito de tener seis años de cotización a un régimen que protege la contingencia de desempleo por lo que es acreedor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

Para resolver la cuestión controvertida se ha de tener en cuenta que conforme al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia el demandante si bien es cierto que en el período que va del 17-1-1979 al 28-2-1987 cotizó al desempleo, dicha cotización no obedeció a la realización de trabajos laborales de naturaleza de naturaleza común, sino a su condición de administrador de la sociedad 'Sucesores de Modesto Micó, S.L.' de la que además era socio con una participación del 50%, por lo que al no ostentar la condición de trabajador por cuenta ajena, su inclusión en el Régimen General de la Seguridad ha de considerarse incorrecta al igual que las cotizaciones al desempleo realizadas a dicho Régimen. En este sentido conviene recordar que si bien nuestro Alto Tribunal ya en sentencia de 20 de Octubre de 1998 señalaba que 'en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ...' En el presente caso no consta que el actor realizase para la sociedad 'Sucesores de Modesto Micó, S.L.' trabajos laborales de naturaleza común, sino que su trabajo se limitaba, como ya se ha dicho, al desempeño del cargo de administrador de la indicada Sociedad de la que además ostentaba el 50% de las participaciones por lo que no cabe calificar dicha relación como laboral y por consiguiente las cotizaciones al desempleo realizadas por el actor durante dicho período de tiempo son ineficaces a efectos de cubrir el requisito establecido en el art. 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social , tal y como ha apreciado la sentencia de instancia.

Por último cabe indicar que la sentencia del TS de 4 de junio de 1996 ( ROJ: STS 3408/1996), Recurso: 3684/1995 , citada por el recurrente. y que versa sobre el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social del Director de un Hotel que ostenta el 30% de participaciones sociales de la sociedad propietaria del Hotel, si bien deniega los efectos retroactivos del alta del referido Director en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el tiempo en que estuvo encuadrado en el Régimen General lo hace al considerar que las dificultades interpretativas del artículo 61.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 obligan a entender que la actuación de la Tesorería, manifestada en aceptar el alta en el Régimen General del demandante no fue demostrativa de infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Pero es más en la meritada sentencia se afirma que es cierto que 'la relación que vincula al Director con la sociedad de capital es de naturaleza mercantil o societaria; no es, por tanto, de carácter laboral, ni siquiera especial, en tanto que excluida de tal ámbito en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores , sin ser subsumible en las previsiones del artículo 2.1. a) del mismo cuerpo legal .' No es necesario insistir sobre ello, bastando hacer remisión a línea jurisprudencial consolidada existente al respecto, manifestada, entre otras, en nuestras sentencias de 25 y 27 de junio de 1989 , 27 de julio y 5 de diciembre de 1990 , 21 de enero , 13 de mayo , 3 y 18 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 .'

Luego si la relación del demandante con la sociedad 'Sucesores de Modesto Micó, S.L.' es mercantil y no laboral, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cotización al desempleo efectuada por el actor al Régimen General de la Seguridad Social durante el tiempo que duró dicha relación fue indebida y no puede ser tenida en cuenta a efectos de cumplir el requisito de seis años cotizados al desempleo que para lucrar la prestación reclamada exige el art. 2151.3 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme ya se expuso antes y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por lo que se ha de confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 8 de mayo de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Servicio Público de Empleo Estatal; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2724 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.