Sentencia Social Nº 116/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 268/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0000268/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00116/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025496, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0000268/2008-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) CAM

Recurrido/s: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SAU , Antonieta , Diana , Amparo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000266 /2007 DEMANDA

Sentencia número: 116/2008-P

276708

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 268/08 interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, frente a la sentencia número 181/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y tres de los de Madrid, el día 7 de mayo de 2007, en los autos número 266/07, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, de oficio, contra DOÑA Antonieta , DOÑA Diana , DOÑA Amparo , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Desestimo la demanda formulada por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID y declaro que del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo el 24-5-06 no se deduce la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de las Sras. Antonieta , Diana y Amparo por su actividad prestada para las entidades empresariales Telefónica Móviles SA y Seguritas Seguridad España SA.

Se acuerda remitir testimonio de esta resolución a la Autoridad Laboral."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El 24-5-06 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido.

En ella se indicaba por el inspector actuante:

"Que con fecha 14 de marzo de 2006, de oficio realizó visita de inspección al centro de trabajo en el domicilio de la referencia de la empresa imputada, seguido de actuaciones complementarias de examen de documentación el día 21 de marzo de 2006. Ha comprobado que hasta el 19-2-06 la empresa imputada ha mantenido un acuerdo interpositorio de servicios con la entidad Seguritas Seguridad España SA, en la modalidad de "Auxiliar de 8,30 a 14,00 y de 15,00 a 18,00 de lunes a jueves y de 8,30 a 14,00 los viernes", que atendían trabajadores cedidos temporalmente por Seguritas a Telefónica Móviles, SA en su centro de trabajo y en el marco de ejecución de la concesión de un servicio a la empresa imputada por Ministerio de Interior y que Telefónica Móviles retribuida a Seguritas a razón de 14,38 euros la hora de trabajo de auxiliar, bajo la supervisión y control de su actividad por la organización propia de Telefónica Móviles".

SEGUNDO.- Se proponía en el acta de infracción la imposición de sendas sanciones a Telefónica Móviles y a Seguritas Seguridad España SA, por importe de 40.000 euros y se les daba plazo para realizar alegaciones que llevaron a cabo, Seguritas por escrito que obra al folio 163-4 de autos y por Telefónica al folio 182-6 de autos.

TERCERO.- A la vista de las alegaciones en ellos contenidas el 4-7-06 la Dirección General de Trabajo acuerda:

"Suspender la tramitación del presente expediente sancionador de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 16 del Real Decreto 928/1998 de 14 de Mayo (BOE de 3 de junio ) por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social, hasta que por el órgano judicial correspondiente de dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento social.

CUARTO.- Antonieta causó baja en Seguritas Seguridad España el 10-4-06, Diana cesó el 21-2-06 Amparo el 22-3-06."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, habiendo sido impugnado de contrario por la Procuradora DOÑA CARMEN ORTIZ CORNAGO, en representación de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., con intervención de la Letrada DOÑA EMILIA BENAVENTE VALDEPEÑAS. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias de 5 de julio de 1983 y 15 de junio de 1987 que otorga presunción de veracidad a los hechos y deducciones directas sobre los mismos contenidos en el Acta de la Inspección de Trabajo, máxime en procedimientos de oficio, poniendo de manifiesto que según el hecho probado primero, de conformidad con dicha acta, la empresa Telefónica Móviles, cesionaria, retribuía a Seguritas a razón de 14,38 ? la hora de trabajo de auxiliar, bajo su supervisión y control, siendo aquélla el verdadero empresario, resultando de la fijación de la retribución por trabajador y hora que el objeto del contrato no era una obra sin la prestación directa de servicios, suficiente para declarar la cesión ilegal que recoge el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

El Magistrado a quo, en su fundamentación jurídica, pone de manifiesto que da pleno valor probatorio a los datos fácticos contenidos en el acta de la Inspección que se recogen en el hecho probado primero que, además, no han sido desvirtuados de adverso y afirma en dicha fundamentación que no se ha aportado por las empresas codemandadas contrato alguno que acredite una relación de arrendamiento, pero concluye que no puede declararse la existencia de cesión ilegal porque no consta en qué consistía la actividad laboral que desarrollaban las trabajadoras, ni la manera en que dichas tareas se llevaban a cabo, ni se identifica la estructura de la organización en que estaban integradas, los medios materiales de los que disponían y utilizaban para realizar su labor, ni se identifica la propiedad de estos medios, ni las instrucciones que recibían para realizar su trabajo, ni las personas que las impartían ni el contexto físico y humano en que la actividad se desarrollaba, premisas éstas que la Sala no puede compartir, ya que del hecho probado primero, resulta acreditado lo siguiente:

1º) Las actoras prestaban sus servicios en el centro de trabajo de Telefónica Móviles, en horario de 8,30 a 14 y de 15 a 18 horas de lunes a jueves y de 8,30 a 14 horas los viernes.

2º) Tales servicios se circunscriben a la ejecución de un servicio concedido por el Ministerio del Interior a Telefónica Móviles.

3º) Las actoras estaban bajo la supervisión de la organización propia de Telefónica Móviles.

Hechos éstos de los que ha de colegirse sin ningún género de dudas que la actividad laboral que desarrollaban las trabajadoras era propia de la que realiza la empresa en el mercado, llevándose a cabo por las trabajadoras en el marco de una concesión a Telefónica por parte de la Administración pública, estando incardinadas en la estructura de la organización de esta empresa y utilizando sus medios materiales, habida cuenta de que se encontraban en su centro de trabajo, recibiendo las instrucciones para realizar su tarea por parte de Telefónica Móviles, ya que no consta que en dicho centro hubiera coordinador o jefe alguno de Seguritas, no habiendo siquiera aportado las empresas un contrato de cobertura para la cesión ilegal ante la que nos encontramos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 , que dice así:

"la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30- 11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente.

Resultando aquí de lo que el Inspector de Trabajo ha constatado, que Seguritas no ha puesto en juego su propia organización y medios, si no que se ha producido una mera ficción limitándose a aportar mano de obra sin medios materiales ni humanos para su dirección, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148.2.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es que Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada, prueba que no ha articulado la ahora recurrente, ni la codemandada, mediante la aportación de la contrata suscrita entre ellas ni practicando prueba alguna para desvirtuar lo apreciado por el Inspector de Trabajo, lo que, desde luego hubiera estado a su alcance, ya que de haber existido un coordinador o jefe de Seguritas que diese órdenes y organizase el trabajo de las actoras, nada impedía su identificación ni que hubiese prestado su testimonio, del mismo modo que podía haberse acreditado la existencia de medios propios de esta empresa, pero nada de ello se ha hecho, debiendo prevalecer el contenido del acta que ha apreciado la prestación del servicio en la sede de Telefónica, con sus propios medios y bajo la dirección y organización de esta empresa, por lo que el recurso ha de tener favorable acogida.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, frente a la sentencia número 181/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y tres de los de Madrid, el día 7 de mayo de 2007 , en los autos número 266/07, en procedimiento de oficio seguido frente a DOÑA Antonieta , DOÑA Diana , DOÑA Amparo , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos que las trabajadoras demandadas fueron cedidas ilegalmente por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. a TELEFÓNICA MÓVILES, S.A., condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000026808, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.