Sentencia Social Nº 116/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5530/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005530/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00116/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 116

En el recurso de suplicación 5530/2009 FV interpuesto por D. Gervasio representado por la Letrada Dª Nuria Quirós Bronet, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Madrid en autos núm. 675/2009 siendo recurrido PLODER UICESA SA representada por el Letrado D. Oscar Paterna López. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Gervasio , contra PLODER UICESA SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El demandante DON Gervasio con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PLODER UICESA SA, con contrato indefinido a tiempo completo desde el 04.02.2002 ostentando la categoría profesional de Director de Contratación y percibiendo un salario fijo mensual con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias de 11.000,00 euros.

(Folios nº 118 y 187 a 216 de autos).

2º.- El trabajador en años anteriores ha percibido además del salario fijo, los siguientes importes:

- en marzo de 2004 por remuneración variable del año 2003: 24.000 euros.

- en febrero de 2005, por variable 2004: 36.000 euros

- en 2006 por el concepto de "bonus 2005": 36.000 euros

- en Abril de 2007, por igual concepto correspondiente a 2006: 53.000 euros

- en junio de 2008 por variable 35.000 euros (neto de 22.050,00 euros).

En el actual 2009 ningún trabajador ha percibido importe alguno por el concepto indicado de bonus o variable.

(Folios nº 132 a 138 de autos y Testifical de D. Rubén , representante del personal y de Don Carlos Miguel , practicadas a instancia del demandante, así como Testifical practicada a instancia de la

3º.- Las empresas Uicesa Obras y Construcciones SA y Ploder SA, se fusionaron absorbiendo ésta última a Uicesa que se disolvió sin liquidación y transmitió su patrimonio a la sociedad absorbente, con proyecto de fusión-escisión.

El grupo Ploder, el 14.03.2007 estableció un Plan Estratégico para el grupo, abarcando los años 2007 a 2009, en el que en otras valoraciones consta una "Hipótesis de Contratación".

(Folios nº 140 a 161 y 183 a 186 así como Testifical de Don Carlos Miguel , practicada a instancia del demandante)

4º.- La empresa comunicó al demandante el 24.03.2009 carta de despido disciplinario con iguales efectos, en la que tras alegar "los motivos verbalmente expuestos" manifiesta el reconocimiento de la improcedencia del despido con la indemnización consistente en 45 días de salario por año de servicio, ".. la cantidad resultante ofrecida en este acto asciende a 121.025,53 euros obtenida al indemnizar 321,29 días a la razón de 376,69 euros/día, .....en caso de no ser aceptada la misma será consignada a su favor en el Juzgado Social de Madrid en el término de 48 horas...".

(Folios nº 109 y 177 de autos)

5º.- En la empresa durante los meses de marzo a agosto de 2008 se produjeron numerosas bajas fundamentalmente por "fin de obra" o "voluntarias", y en menor nº por despido, e incrementándose por este último concepto a partir de septiembre de 2008 y hasta marzo de 2009.

Bajas de trabajadores que en la Dirección Regional de Centro ascendieron a un total de 231 y que del total general de la empresa que fueron de 573, 266 bajas lo fueron de trabajadores provenientes del Ploder y 307 de los anteriormente dependían de Uicesa

(Folios nº 110 a 123, 180 a 182 de autos)

6º.- El trabajador consta como perceptor de prestaciones de desempleo con efectos desde el 01.04.2009.

(Folios nº 170 de autos)

7º.- Durante el año 2008 la contratación en la empresa descendió en gran medida en relación con las anualidades anteriores, en un volumen importante

(Folios 178 y 179 de autos)

8º.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 20-04-2009, celebrándose el intento conciliatorio previo el 06 de mayo de 2009 con el resultado de "Sin avenencia".

(Folio nº 30 de autos)

9º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical

10º.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid.

11º.- Consta presentado por la empresa el 26.03.09 escrito ante la sede del Decanato de estos Juzgados de lo Social reconociendo la improcedencia del despido, junto con la consignación de 121.025,53 euros den concepto de indemnización

(Folios nº 2 a 31 de autos)

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Gervasio frente a la empresa PLODER UICESA SA, absuelvo a la demandada de la reclamación frente a la misma formulada, sin perjuicio de ratificar la declaración de improcedencia del despido efectuado con efectos 24/03/2009.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda, ratificó la improcedencia del despido que había reconocido la empresa PLODER UICESA SA, rechazando la petición de nulidad como también rechazo estimar que fuera incorrecta la consignación efectuada por la empresa, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que al exclusivo amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del mismo cuerpo legal y los artículos 1284 y 1288 del Código Civil , así como, la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 y 14 de noviembre de 2007 .

Entiende en síntesis la recurrente había percibido una retribución variable en las anualidades anteriores a aquella en la que tuvo lugar su despido y que concretamente en junio de 2008 percibió la suma de 35.000 euros en concepto de retribución variable correspondiente al año 2007, por lo que tratándose de un concepto salarial se debería haber computado a efectos de fijar la indemnización que le correspondía por despido improcedente y que por ello no produciría la consignación el efecto de paralizar los salarios de tramitación.

Para resolver la cuestión litigiosa se debe partir de los siguientes extremos que se desprenden del relato fáctico:

1) El actor ha venido percibiendo una retribución variable desde el año 2004 hasta el año 2008, por la anualidad vencida correspondiente al año anterior, ascendiendo a 35.000 euros la abonada en el mes de junio de 2008 correspondiente al ejercicio 2007 -ordinal segundo del relato fáctico-.

2) En el año 2009 ningún trabajador de la empresa demandada ha percibido suma alguna en concepto de retribución variable-ordinal segundo del relato fáctico-.

3) En su demanda el actor alega que tiene derecho a percibir la retribución variable correspondiente al año 2008 porque ha cumplido los objetivos fijados incluso en mayor cuantía que el año el año 2007, pero no dice cuales eran los objetivos, ni que no se le hubieran fijado.

4) "Durante el año 2008 la contratación en la empresa descendió en gran medida en relación con las anualidades anteriores, en un volumen muy importante." - ordinal séptimo del relato fáctico-

5) EL actor fue despedido por motivos disciplinarios el 29 de marzo de 2009.

El art. 56.apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , dice literalmente así:

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla : "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla :

a) una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

Por su parte, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 25 de Septiembre del 2008 , aunque no entra al fondo del asunto "La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990/6413 ), reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002, 27-9-2004, rec. 4911/2003, STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004 )", y añade "En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores (STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un "salario" o "complemento salarial" propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior".

En el presente caso la retribución variable correspondiente al ejercicio 2008 se habría perfeccionado en la fecha en que tiene lugar el despido, ya que este se ha producido en el año 2009, por lo que no es factible tener en cuenta el importe de la retribución variable correspondiente al ejercicio 2007, que se abona en el ejercicio inmediatamente posterior, no habiendo acreditado el actor que cumpliera los objetivos correspondientes al año 2008 -no habiendo alegado que no le fueran fijados- ni por ello que tuviera derecho a recibir la retribución variable correspondiente al año 2008, es más, del relato fáctico se desprende que no se cumplieron los objetivos ni por el actor ni por ningún trabajador, al recogerse expresamente que en el año d2008 disminuyó en gran medida o en un volumen importante la contratación de la empresa y que ningún trabajador de la empresa demandada percibió retribución variable por el ejercicio 2008, por lo que no impugnándose ninguna otra cuestión debe concluirse que la indemnización consignada era la correcta, lo que lleva consigo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Gervasio , frente a la sentencia de 2 de julio de 2009 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid , dictada en los autos 675/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa PLODER UICESA SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000553009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.