Sentencia Social Nº 116/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00116/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101015

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000068 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000115 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZARAGOZA

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 68/2012

Sentencia número: 116/2012

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 68 de 2012 (Autos núm. 115/2011), interpuestos por la parte demandante Dª. Tania , D. Epifanio , D. Faustino , D. Gabino , Dª. María Inés , D. Ildefonso , Dª. Almudena , Dª. Aurora , D. Jorge , D. Lucio , D. Melchor , D. Ovidio , D. Raimundo , Dª Coro , D. Santiago , D. Teodulfo , D. Jose Carlos , D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis , D. Juan Enrique , D. Adrian , D. Ángel , Dª. Flor , D. Balbino , D. Bruno , D. Clemente , D. Donato , D. Esteban , D. Fermín , D. Gines , D. Ignacio , D. Joaquín , Dª. Margarita , D. Luis , D. Modesto , D. Pedro , D. Romualdo D. Severiano y Dª. Petra y demandada SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha seis de octubre de dos mil once ; sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Tania y otras ya nombradas, contra Seguritas Seguridad España SA., sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha seis de octubre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Tania , D. Epifanio , D. Faustino , D. Gabino , Dña. María Inés , D. Ildefonso , Dña. Almudena , Dña. Aurora , D. Jorge , D. Lucio , D. Melchor , D. Ovidio , D. Raimundo , Dña. Coro , D. Santiago , D. Teodulfo , D. Jose Carlos , D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis , D. Juan Enrique , D. Adrian , D. Ángel , Dña. Flor , D. Balbino , D. Bruno , D. Clemente , D. Donato , D. Esteban , D. Fermín , D. Gines , D. Ignacio , D. Joaquín , Dña. Margarita , D. Luis , D. Modesto , D. Pedro , D. Romualdo D. Severiano y Dña. Petra , contra la empresa 'SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.'debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a cada uno de los actores la cantidad que seguidamente se indica:

-a Dña. Tania , la cantidad de 7,13 €

-a D. Epifanio , la cantidad de 403,99 €

-a D. Faustino , la cantidad de 822,90 €

-a D. Gabino , la cantidad de 94,63 €

-a Dña. María Inés , la cantidad de 579,24 €

-a D. Ildefonso , la cantidad de 143,93 €

-a Dña. Almudena , la cantidad de 86,15 €

-a D. Jorge , la cantidad de 143,75 €

-a D. Lucio , la cantidad de 121,53 €

-a D. Melchor , la cantidad de 712,15 €

-a D. Ovidio , la cantidad de 141,55 €

-a D. Raimundo , la cantidad de 50,08 €

-a Dña. Coro , la cantidad de 50,75 €

-a D. Teodulfo , la cantidad de 24,53 €

-a D. Jose Carlos , la cantidad de 84,51 €

-a D. Jesús Luis , la cantidad de 45,65 €

-a D. Juan Enrique , la cantidad de 526,72 €

-a D. Adrian , la cantidad de 637,59 €

-a D. Ángel , la cantidad de 58,74 €

-a Dña. Flor , la cantidad de 94,21 €

-a D. Balbino , la cantidad de 28,74 €

-a D. Bruno , la cantidad de 451,49 €

-a D. Clemente , la cantidad de 391,23 €

-a D. Donato , la cantidad de 388,25 €

-a D. Esteban , la cantidad de 79,65 €

-a D. Fermín , la cantidad de 76,95 €

-a D. Gines , la cantidad de 68,97 €

-a D. Ignacio , la cantidad de 469,24 €

-a D. Joaquín , la cantidad de 741,57 €

-a Dña. Margarita , la cantidad de 47,82 €

-a D. Luis , la cantidad de 121,94 €

-a D. Modesto , la cantidad de 92,71 €

-a D. Pedro , la cantidad de 337,67 €

-a D. Romualdo , la cantidad de 2.044,30 €

-a Dña. Petra , la cantidad de 335,41 €

Y debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella por los demandantes Dña. Aurora , D. Santiago , D. Carlos Francisco , y D. Severiano ; ¡no ha lugar a la imposición del recargo por mora'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- Los demandantes que seguidamente se indican prestan servicios para la demandada 'Seguritas Seguridad España S.A.', dedicada a la actividad económica de vigilancia y seguridad, como vigilantes de seguridad, y la antigüedad que asimismo se indica:

Dña. Tania , desde el 27.06.2000

D. Epifanio , desde el 19.01.1984

D. Faustino , desde el 111.1993

D. Gabino , desde el 1.02.1992

Dña. María Inés , desde el 25.01.2008

D. Ildefonso , desde el 22.11.1988

Dña. Almudena , desde el 1.08.2007

Dña. Aurora , desde el 1.06.2008

D. Jorge , 1.02.1987

D. Lucio , desde el 11.10.2002

D. Melchor , desde el 1.03.1990

D. Ovidio , desde el 19.04.2004

D. Raimundo , desde el 22.01.2006

Dña. Coro , desde el 23.02.2007

D. Santiago , desde el 22.04.2006

D. Teodulfo , desde el 8.11.2005

D. Jose Carlos , desde el 1.10.2007

D. Carlos Francisco , desde el 3.08.2005

D. Jesús Luis , desde el 21.01.1995

D. Juan Enrique , desde el 1.04.1993

D. Adrian , desde el 16.06.2006

D. Ángel , desde el 11.12.2006

Dña. Flor , desde el 29.04.2003

D. Balbino , desde el 5.06.2001

D. Bruno , desde el 1.06.2000

D. Clemente , desde el 23.05.1998

D. Donato , desde el 4.05.1990

D. Esteban , desde el 22.02.2007

D. Fermín , desde el 1.08.2006

D. Gines , desde el 15.02.2007

D. Ignacio , desde el 1.02.2007

D. Joaquín , desde el 28.11.1995

Dña. Margarita , desde el 1.11.2007

D. Luis , desde el 23.06.1995

D. Modesto , desde el 16.02.2004

D. Pedro , desde el 1.01.1986

D. Romualdo , desde el 1.01.1997

D. Severiano , desde el 8.04.1999

Dña. Petra , desde el 1.08.2005.

2º.- Durante el año 2009 cada uno de los trabajadores demandantes ha realizado el número de horas extras que se indica, según el desglose que, mes a mes, reflejan las tablas que se adjuntaron al escrito de demanda, y las aportadas en el acto del juicio respecto de aquellos cuya cuantía reclamada modificaron en dicho acto, cuyo contenido se da por reproducido en este punto:

Dña. Tania , 105,51 horas extras

D. Epifanio , 416,98 horas extras

D. Faustino , 567,10 horas extras

D. Gabino , 222,17 horas extras

Dña. María Inés , 783,92 horas extras

D. Ildefonso , 190,82 horas extras

Dña. Almudena , 185,98 horas extras

Dña. Aurora , 260,89 horas extras

D. Jorge , 196,82 horas extras

D. Lucio , 134,25 horas extras

D. Melchor , 223,67 horas extras

D. Ovidio , 302,69 horas extras

D. Raimundo , 132,82 horas extras

Dña. Coro , 204,11 horas extras

D. Santiago , 170,21 horas extras

D. Teodulfo , 99,18 horas extras

D. Jose Carlos , 231,82 horas extras

D. Carlos Francisco , 428,46 horas extras

D. Jesús Luis , 202,82 horas extras

D. Juan Enrique , 429,79 horas extras

D. Adrian , 810,95 horas extras

D. Ángel , 54,40 horas extras

Dña. Flor , 216,63 horas extras

D. Balbino , 128,32 horas extras

D. Bruno , 234,13 horas extras

D. Clemente , 285,04 horas extras

D. Donato , 135,05 horas extras

D. Esteban , 391,71 horas extras

D. Fermín , 141,83 horas extras

D. Gines , 166,74 horas extras

D. Ignacio , 927,64 horas extras

D. Joaquín , 136,37 horas extras

Dña. Margarita , 241,54 horas extras

D. Luis , 155,62 horas extras

D. Modesto , 736,97 horas extras

D. Pedro , 317,52 horas extras

D. Romualdo , 1.274,06 horas extras

D. Severiano , 160,27 horas extras

Dña. Petra , 497,09 horas extras

3º.- La demandada abonó a cada uno de los actores las horas extraordinarias realizadas a razón del modulo €/hora extra que se indica:

Dña. Tania , a 7,59 €/hora

D. Epifanio , a 8,75 €/hora

D. Faustino , a 8,10 €/hora

D. Gabino , a 8,07 €/hora

Dña. María Inés , a 7,30 €/hora

D. Ildefonso , a 8,32 €/hora

Dña. Almudena , a 7,30 €/hora

Dña. Aurora , a 7,30 €/hora

D. Jorge , a 8,53 €/hora

D. Lucio , a 7,59 €/hora

D. Melchor , a 8,32 €/hora

D. Ovidio , a 7,30 €/hora

D. Raimundo , a 7,30 €/hora

Dña. Coro , a 7,30 €/hora

D. Santiago , a 7,30 €/hora

D. Teodulfo , a 7,30 €/hora

D. Jose Carlos , a 7,30 €/hora

D. Carlos Francisco , a 7,30 €/hora

D. Jesús Luis , a 7,89 €/hora

D. Juan Enrique , a 8,10 €/hora

D. Adrian , a 7,30 €/hora

D. Ángel , a 7,30 €/hora

Dña. Flor , a 7,59 €/hora

D. Balbino , a 7,59 €/hora

D. Bruno , a 7,59 €/hora

D. Clemente , a 7,89 €/hora

D. Donato , a 8,32 €/hora

D. Esteban , a 7,30 €/hora

D. Fermín , a 7,30 €/hora

D. Gines , a 7,30 €/hora

D. Ignacio , a 7,30 €/hora

D. Joaquín , a 7,89 €/hora

Dña. Margarita , a 7,30 €/hora

D. Luis , a 7,89 €/hora

D. Modesto , a 7,30 €/hora

D. Pedro , a 8,53 €/hora

D. Romualdo , a 7,89 €/hora

D. Severiano , a 7,59 €/hora

Dña. Petra , a 7,30 €/hora

4º.- Durante el año 2009 la retribución total percibida por cada uno de los demandantes del actor ha sido la que seguidamente se indica, y conforme a los conceptos que, desglosados y cuantificados mes a mes, se incluyen en las tablas que se adjuntaron al escrito de demanda, y las que, en sustitución de alguna de aquellas, se aportaron en el acto del juicio por la parte actora, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad:

Dña. Tania , 19.190,69 €

D. Epifanio , 20.295,25 €

D. Faustino , 14.985,28 €

D. Gabino , 17.670,85 €

Dña. María Inés , 18.281,95 €

D. Ildefonso , 20.309,64 €

Dña. Almudena , 15.859,42 €

Dña. Aurora , 16.160,13 €

D. Jorge , 20.745,66 €

D. Lucio , 11.070,17 €

D. Melchor , 21.402,54 €

D. Ovidio , 18.090,40 €

D. Raimundo , 18.998,86 €

Dña. Coro , 16.436,74 €

D. Santiago , 17.472,87 €

D. Teodulfo , 15.221,98 €

D. Jose Carlos , 16.246,62 €

D. Carlos Francisco , 9.020,97 €

D. Jesús Luis , 20.688,89 €

D. Juan Enrique , 20.377,16 €

D. Adrian , 18.480,49 €

D. Ángel , 17.486,89 €

Dña. Flor , 17.337,71 €

D. Balbino , 19.241,21 €

D. Bruno , 19.500,55 €

D. Clemente , 20.045,64 €

D. Donato , 24.712,01 €

D. Esteban , 16.908,39 €

D. Fermín , 18.901,24 €

D. Gines , 16.649,40 €

D. Ignacio , 17.727,98 €

D. Joaquín , 8.231,48 €

Dña. Margarita , 15.807,25 €

D. Luis , 19.766,78 €

D. Modesto , 18.576,57 €

D. Pedro , 20.662,90 €

D. Romualdo , 22.112,48 €

D. Severiano , 19.547,71 €

Dña. Petra , 17.071,20 €

5º.- A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE 10.06.2005). Conforme a dicho convenio, la jornada de trabajo para el 2008 (y, por la prórroga del Convenio, también para el año 2009) era de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas (art. 41), permitiendo la norma establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual de acuerdo con la representación de los trabajadores.

6º.- Los actores consideran que todas las horas extraordinarias realizadas deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria que cuantifica en la cifra que, en cada caso concreto, resulta de computar todas las percepciones recibidas de la empresa (a excepción de las cantidades percibidas en retribución de las horas extras) durante la citada anualidad y dividido tal importe por el número de horas que comprende la jornada ordinaria anual. Conforme a ello, las diferencias a percibir, y que reclaman en autos, descontado el importe abonado por la empresa por las horas extras, asciende a la cantidad que en cada caso se señala a continuación bajo la mención'petición principal'. Subsidiariamente, los actores cifran el importe de la hora ordinaria en la cantidad que resulta realizando las mismas operaciones señaladas, si bien excluyendo de todas las percepciones recibidas de la empresa, además de la retribución de las horas extras, las cantidades que corresponde a plus vestuario y transporte, de manera que la cantidad que, por diferencias correspondería percibir a cada trabajador es la que se indica a continuación bajo la mención'reclamación subsidiaria':

petición reclamación

principal subsidiaria

Dña. Tania , 140,07 € 7,13 €

D. Epifanio , 929,38 € 403,99 €

D. Faustino , 1.560,13 € 822,90 €

D. Gabino , 363,45 € 94,63 €

Dña. María Inés , 1.566,98 € 579,24 €

D. Ildefonso , 384,37 € 143,93 €

Dña. Almudena , 320,48 € 86,15 €

Dña. Aurora , 270,32 € 0,00 €

D. Jorge , 398,77 € 143,75 €

D. Lucio , 262,49 € 121,53 €

D. Melchor , 993,98 € 712,15 €

D. Ovidio , 519,91 € 141,55 €

D. Raimundo , 217,43 € 50,08 €

Dña. Coro 307,92 € 50,75 €

D. Santiago , 204,22 € 0,00 €

D. Teodulfo , 149,50 € 24,53 €

D. Jose Carlos , 376,60 € 84,51 €

D. Carlos Francisco , 261,65 € 0,00 €

D. Jesús Luis , 301,20 € 45,65 €

D. Juan Enrique , 1.068,26 € 526,72 €

D. Adrian , 1.659,39 € 637,59 €

D. Ángel , 127,28 € 58,74 €

Dña. Flor , 367,16 € 94,21 €

D. Balbino , 190,43 € 28,74 €

D. Bruno , 746,49 € 451,49 €

D. Clemente , 750,38 € 391,23 €

D. Donato , 558,41 € 388,25 €

D. Esteban , 573,21 € 79,65 €

D. Fermín , 255,66 € 76,95 €

D. Gines , 280,73 € 68,97 €

D. Ignacio , 1.638,07 € 469,24 €

D. Joaquín , 916,12 € 741,57 €

Dña. Margarita , 352,16 € 47,82 €

D. Luis , 318,03 € 121,94 €

D. Modesto , 1.021,29 € 92,71 €

D. Pedro , 737,74 € 337,67 €

D. Romualdo , 3.649,61 € 2.044,30 €

D. Severiano , 183,54 € 0,00 €

Dña. Petra , 961,74 € 335,41 €

7º.- La demandada entiende que el valor de la hora ordinaria del trabajador demandante debe determinarse computando todas las percepciones recibidas por éste por los conceptos de salario base, pagas extras, peligrosidad garantizada y antigüedad (en su caso) y dividido el total por las horas de la jornada anual. De acuerdo con ello, el valor de la hora ordinaria de cada demandante nunca sería superior al importe conforme al que la empresa les ha retribuido, a cada uno de ellos, las horas extras realizadas.

8º.- No se cuestiona que las cifras en que cada una de las partes fija el precio de la hora ordinaria, corresponden con la forma de cálculo que cada una de ellas pretende.

9º.- En fecha 21.2.2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso:'declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba:'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

10º.- La Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó el 7.6.2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita'que se declare que, a tenor delart. 35.1 ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. Dicha demanda motivó los autos nº 111/07, que terminaron por sentencia del TS de 10.11.2009 , dictada en recurso de casación contra la dictada por la Audiencia Nacional de 21.01.2008. El Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia Nacional, y desestimó la demanda de conflicto, resolviendo la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo para fijar el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad, en los mismos términos que lo hace en la S. de 21.02.2007 por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Obran en autos copias de ambas sentencias del Tribunal Supremo, cuyo contenido se da por reproducido

11º.- Nuevamente la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo interesando'se acuerde la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente como consecuencia de haberse roto el equilibrio económico del mismo, debiendo procederse a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. La demanda motivó los autos nº 171/2007 en los que, en fecha 22.01.2008, la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo, que fue anulada por la del TS de 9.12.2009, procediendo la Audiencia Nacional a dictar nueva sentencia de 5.03.2010 desestimatoria de la demanda, y confirmada por la del TS de 30.05.2011. Obran en autos copias de dichas sentencias, cuyo contenido se da por reproducido.

12º.- La cuestión objeto del presente procedimiento es notorio afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad, siendo numerosos los litigios suscitados sobre la misma cuestión ante este mismo Juzgado y los demás, de esta plaza

13º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin acuerdo'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandado, siendo impugnado el escrito del demandado por la parte la parte demandante.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la parte demandada

PRIMERO.- El debate litigioso se ciñe a determinar cómo se calcula el valor de la hora extraordinaria de los vigilantes de seguridad. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad presentada por una pluralidad de trabajadores contra Seguritas Seguridad España, SA, computando a estos efectos los pluses de puesto de trabajo y excluyendo lo percibido en concepto de plus de transporte, vestuario, kilometraje y dietas. Contra dicha resolución judicial recurren en suplicación ambas partes procesales. La empresa demandada formula un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que denuncia la infracción del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los arts. 26 a 31 del mismo texto legal y con los arts. 41 y 64 y siguientes del Convenio Colectivo de seguridad privada para los años 2005-2008, alegando que los complementos de puesto de trabajo, el plus de festivo y el de nocturnidad no deben tenerse en cuenta para el cálculo del valor de la hora extraordinaria, postulando que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Como explica la sentencia de esta Sala nº 855/2011, de 7-12 , la cuestión controvertida ha sido resuelta por la sentencia del TS de 21-2-2007, recurso 33/2006 , que argumenta:'La especificación, que hace elartículo 35.1 ETde que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto (...) La expresión legal «en ningún caso» conduce al «ius cogens» y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de «norma mínima» imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.Esta sentencia anuló los arts. 42.1.a ), 42.b ) y 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaban el valor de las horas extraordinarias.

El citado Decreto de 17 de agosto de 1973 regulaba en su art. 5.B ) los complementos salariales de puesto de trabajo, incluyendo los de trabajos nocturnos. Por consiguiente, esta sentencia del TS establece que el valor de la hora extraordinaria debe calcularse incluyendo todos los complementos que integran la estructura salarial, mencionando, por remisión al Decreto de 17 de agosto de 1973, el de nocturnidad.

Posteriormente, la sentencia del TS de 10-11-2009, recurso 42/2008 , desestimó la demanda interpuesta por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada en la que solicitaba que, por aplicación del art. 35.1 ET ,'el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata'. El Alto Tribunal apreció el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de la sentencia de 21-2-2007 , reiterando literalmente su doctrina.

Y la sentencia del TS de 30-5-2011, recurso 69/2010 , sostiene que la nulidad del artículo del Convenio Colectivo de seguridad privada que fijaba el valor de la hora extraordinaria, no conlleva la nulidad de todas las cláusulas económicas del mismo, ni resulta aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus':'no puede considerarse acertado el entendimiento de las cláusulas de vinculación o sometimiento a la totalidad que propugna la tesis del equilibrio contractual del convenio, pues otorga a éstas un sentido y alcance que no se corresponden con los caracteres, conformación y fines de la negociación colectiva, ni tampoco con la verdadera naturaleza y objetivos de tales cláusulas. La interpretación adecuada de las mismas no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio que fueron objeto de tal impugnación. Finalmente, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus exige una serie de condiciones -establecidas desde antiguo por la jurisprudencia civil- que los propios recurrentes conocen y alegan. Según las propias palabras del recurso -que en esto son acertadas- serían tres las condiciones para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus: alteración completamente extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato; desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de los contratantes; y todo ello debido a circunstancias sobrevenidas y radicalmente imprevisibles. Pero en lo que no aciertan los recurrentes es en considerar que dichas condiciones concurren en nuestro caso. En primer lugar, no se puede considerar que la estricta aplicación de una norma de derecho necesario relativo como es elarticulo 35.1 del ET(que establece, respecto al valor de las horas extraordinarias, un mínimo que solamente puede ser mejorado por las partes negociadoras pero no empeorado) constituya una alteración extraordinaria de las circunstancias: dicho precepto estatutario debe ser respetado en todo momento y en cualesquiera circunstancias. En segundo lugar, no se ha probado cual es la magnitud del desequilibrio económicoproducido por la aplicación de dicho precepto estatutario en sustitución de la cláusula convencional que lo infringía, por lo que en modo alguno puede hablarse de desproporción inusitada o exorbitante, sin que quepa ahora reproducir -como hacen los recurrentes- la discusión respecto a la falta de prueba de dicho desequilibrio, que ya quedó solventada al rechazar el motivo anterior. Y, por la misma razón antes dicha -la ineluctabilidad de la aplicación de las normas legales de derecho necesario- tampoco cabe apreciar aquí la imprevisibilidad de las nuevas circunstancias. A mayor abundamiento, cabe decir que es rechazable la pretensión de las recurrentes de fundamentar el equilibrio del Convenio sobre el incumplimiento de una norma de derecho necesario -el valor de las horas extraordinarias no puede ser inferior al de las horas ordinarias- que, a su vez, se pretende justificar sobre la base del gran número de horas extraordinarias que se trabajan en el sector, es decir, sobre la flagrante violación de la prohibición legal (art. 35.2 del ET) de trabajar más de 80 horas extraordinarias al año'.

TERCERO.-La aplicación de la referida jurisprudencia al supuesto de autos obliga a concluir que el valor de las horas extraordinarias realizadas por los actores, vigilantes de seguridad, debe calcularse computando los complementos de puesto de trabajo, incluyendo los de festividad y nocturnidad, 'ex' art. 35.1 del ET , el cual establece que el valor de las horas extraordinarias'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria', debiendo interpretarse que este último valor hace referencia no solo al salario base, sino a todos aquellos complementos que integran la estructura salarial. En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias nº 3213/2011, de 23-12 y 3249/2011, de 23-12 ; Islas Baleares nº 494/2011, de 24-10 ; Castilla y León nº 762/2011, de 22-12 ; Castilla-La Mancha nº 1228/2011, de 14-11 y 1428/2011, de 21-12 ; Cataluña nº 5229/2011, de 20-7 ; y Madrid nº 1018/2011, de 25-11 ; 1064/2011 , de 9 - 12 y 1065/2011, de 912.

CUARTO.-El art. 233.1 de la LPL ha sido interpretado por reiterados pronunciamientos del TS ( autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas, lo que obliga a condenar en costas a la empresa recurrente, incluyendo loshonorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 600 euros.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito ( art. 202.4 de la LPL ) y de la consignación ( art. 202.3 de la LPL ).

Recurso interpuesto por la parte demandante

QUINTO.-La parte actora formula un único motivo de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que denuncia la infracción de los arts. 26.3 y siguientes y del art. 35.1 del ET , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del TS de 21-2-2007 y 10-11-2009 , postulando que se incluyan los pluses de transporte y vestuario al calcular el valor de las horas extras.

Por aplicación de la disposición transitoria segunda.2 de la LRJS, al haberse dictado la sentencia de instancia antes de la entrada en vigor de dicha norma legal, el presente recurso de suplicación se rige por la LPL. En aras a la tutela judicial efectiva sancionada por el art. 24 de la Constitución , este error no debe impedir el examen de este motivo del recurso, debiendo interpretar que la parte recurrente se refiere al apartado c) del art. 191 de la LPL .

Esta controversia litigiosa ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala nº 798/2011, de 16-11 , que sentó la doctrina siguiente: 'La cuestión litigiosa se centra en la valoración de la cuantía de la hora ordinaria, sentado que la de las extraordinarias no pueden ser de valor inferior a la ordinaria, y, en concreto, en resolver si los complementos salariales de transporte y de vestuario se han de computar para fijar dicho valor de la hora ordinaria, o si deben excluirse por tratarse de indemnizaciones o suplidos y no de auténticos complementos salariales, es decir, conceptos retributivos del trabajo prestado.

La sentencia de instancia asume el criterio de la Sentencia de 20.1.2009, del TSJ del País Vasco, que declara que ambos pluses tienen, en este caso, naturaleza salarial y no indemnizatoria dado su carácter de retribución mensual fija e independiente de la efectiva asistencia al trabajo. Y ello pese a lo establecido en el art. 72 del Convenio, que define ambos complementos como'...compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad...compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'.

Criterio opuesto al de la citada Sentencia mantienen, entre otras, Sentencias de los TSJ de Madrid (16.4.10, r. 70/09 ), Cataluña (19.7.11, r. 1284/11 ), Baleares (12.9.11, r. 461/11 ), Castilla León (13.10.11, r. 524/11 , y otras anteriores), además de otras en que los citados pluses se excluyeron del cómputo de valor de la hora ordinaria en la propia demanda ( Sentencias de TSJ de Castilla La Mancha, 20.9.11, r. 823/11 , Asturias, 16.9.11, r. 1799/11 , y varias de Madrid, como las de 16.9.11, r. 5894/11 o 21.9.11, r. 6083/11 ).

Conviene recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, r. 2175/98 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998):'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delart. 27.2 del ET, su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Como se advierte en el escrito de impugnación del recurso, el sindicato recurrente en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

La STS de 16.4.2010, r. 70/09 , reitera este criterio:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elart. 1281 del C. Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral (art. 90 ET) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma laSentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (r. 2175/98), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'.

Y concluye la Sentencia transcrita:'conforme al mentadoart. 26 ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (art. 27.2 ET).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido (STS de 15.3.1999) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'.

La jurisprudencia expuesta ( sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora litigiosos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria'.

OCTAVO.-La aplicación de la citada doctrina al presente litigio obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante. En principio, las cantidades abonadas en concepto de vestuario y transporte tienen naturaleza extrasalarial, compensando los gastos efectuados por el vigilante de seguridad para el mantenimiento de su uniforme de trabajo, así como para el desplazamiento a los centros de trabajo donde tiene que realizar su actividad laboral. Dicha naturaleza no queda desvirtuada por el establecimiento de una cantidad fija mensual por estos conceptos, lo que constituye una simplificación de la gestión empresarial, calculando la cantidad total anual media correspondiente a estas retribuciones extrasalariales y prorrateándola entre las mensualidades abonadas al trabajador.

Puede suceder que en algunos supuestos, la denominación de pluses de transporte y vestuario incluya retribuciones salariales, porque la empresa se encargue del mantenimiento del uniforme, así como de transportar al vigilante hasta su centro de trabajo. En aquellos casos concretos en los que se acredite su naturaleza salarial, no ofrece duda que deberán incluirse para el cálculo del importe de las horas extraordinarias, para evitar que sea inferior al de las horas ordinarias. Pero al haber establecido el citado convenio colectivo nítidamente su naturaleza extrasalarial, que está justificada por las circunstancias de prestación de servicios de los vigilantes de seguridad, que precisan de un uniforme, así como de desplazarse a las instalaciones que tienen que vigilar, corresponde a la parte actora demostrar que en el caso concreto se trata de una retribución salarial porque no compensa los gastos que el trabajador tiene que efectuar para desempeñar su actividad laboral y, al no haberlo hecho en el supuesto de autos, procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 68 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a Seguritas Seguridad España, SA al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 600 euros, y a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.