Sentencia Social Nº 116/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1694/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0001431

Procedimiento Recurso de Suplicación 1694/2013-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 35/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 116/14

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a doce de febrero de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1694/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN PABLO MARTIN GALLEGO en nombre y representación de D./Dña. Andrés , contra la sentencia de fecha 14 DE DICIEMBRE DE 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 35/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Almudena frente a D./Dña. Andrés , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- La actora prestaba servicios profesionales para la empresa demandada con la antigüedad de 01.07.10, la categoría profesional de camarera y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.119,66 euros. El lugar de prestación de los servicios era la cafetería-restaurante 'Las eras', situado en la C/ de las Eras, n° 24, de Hoyo de Manzanares.

SEGUNDO.- La actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Mediante carta fechada y notificada el día 27.11.11, que obra en autos y se tiene por reproducida, el demandado comunicó a la actora que procedía a su despido con efectos del día mismo día.

CUARTO.- Han precedido al despido dos sanciones impuestas a la trabajadora. La primera en fecha 02.09.11 de amonestación escrita por falta calificada como muy grave, imputándole con carácter principal haber retirado del bote sin autorización 120 euros, y secundariamente haber utilizado reiteradamente su teléfono móvil durante el trabajo en contra de las instrucciones del jefe. La segunda en fecha 20.11.11 de tres días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, relativa a presunta ausencia injustificada el día 11 del mismo mes. La primera sanción es firme y la segunda ha sido impugnada en vía jurisdiccional.

QUINTO.- El testigo examinado a instancia de la empresa, cliente del establecimiento, ha visto a la actora utilizar el teléfono móvil durante su jornada de trabajo, y en varias de esas ocasiones ha tenido pedirle que le atendiera.

SEXTO.- La parte demandada manifestó expresamente en el acto de juicio que, en caso de estimación de la demanda y de calificación de improcedencia del despido, opta por el pago de la indemnización legal con extinción de la relación laboral.

SÉPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 29.11.11, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 19.12.11.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y, en consideración a la opción efectuada por el empresario favorable al pago de la indemnización, declaro definitivamente extinguida en la fecha de esta sentencia la relación laboral habida entre las partes y condeno a Andrés a satisfacer a Almudena una indemnización de 2.379,28 euros, así como el importe de 14.070,39 euros en concepto de salarios devengados y no percibidos desde la fecha del despido, 27 de noviembre de 2011, hasta la de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Andrés , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/02/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de la demandante, con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos. El recurso ha sido impugnado.

En el hecho sexto de la sentencia recurrida consta que:

' La parte demandada manifestó expresamente en el acto de juicio que, en caso de estimación de la demanda y de calificación de improcedencia del despido, opta por el pago de la indemnización legal con extinción de la relación laboral' y en el fallo de la sentencia, al haber optado la empresa por la indemnización declara extinguida la relación laboral en la fecha de la sentencia de instancia.

En el primer motivo expone que se han probado la realidad de los hechos que han dado lugar al despido; que en la sentencia recurrida se ha omitido una de las causas que motivaron el despido como es la relativa a la retirada del bote de la suma de 120 €, que por si sola ampara de falta grave sancionable con despido; que en cuanto a la otra falta de uso frecuente y abusivo del teléfono móvil, dicha conducta ha sido reiterada en el tiempo, advertida la demandante, habiendo desatendido las labores propias de su puesto de trabajo, constituyendo un incumplimiento contractual sancionado con despido, en virtud del apartado b) del artículo 54 del ET y que los hechos acreditados también están encuadrados en el apartado d) del citado artículo. En el tercer motivo expone que los hechos justifican que el despido se declare procedente.

En la carta de despido se indica que es reincidente en una falta muy grave que le fue notificada en fecha 2/09/2011 y otra grave, notificada el 20/11/2011, y que ambas y conjuntamente con la que se le participa nuevamente hace que se califique la presente como muy grave; que los hechos en que ha incurrido son 'entregarse a juegos, cualesquiera que sean', estando de servicio, que viene haciendo en su jornada laboral en la barra del establecimiento con su teléfono móvil, delante de los clientes.

En primer lugar debe señalarse que no existe omisión en la valoración de la retira del bote de la suma de 129 € pues se trata de una falta calificada como muy grave que ha sido sancionada con amonestación, siendo la reiteración en esta falta, junto con la que le imputaba en la misma carta de sanción de 2/09/2011 de que en reiteradas ocasiones le han indicado que su teléfono móvil privado no lo utilice constantemente en su jornada laboral, sanciones que son firmes, la que sirve para calificar como muy grave la falta que se imputa en la carta de despido.

Del relato fáctico se desprende que

1.-Con anterioridad al despido, a la demandante le impusieron dos sanciones, la primera el 2/09/2001 de amonestación escrito por falta calificada como muy grave, imputándole con carácter principal haber retirado del bote sin autorización 120 € y secundariamente haber utilizado reiteradamente su teléfono móvil durante el trabajo, en contra de las instrucciones del jefe; esta sanción es firme. La segunda sanción en fecha 20/11/2011, de tres días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, relativa a presunta ausencia injustificada el 11 del mismo mes; esta sanción ha sido impugnada.

2.-La actora ha utilizado el teléfono móvil durante su jornada de trabajo

Hay que analizar, pues, el uso del móvil durante su trabajo que contraviene las instrucciones de su superior. Esta falta ha sido calificada como grave, a tenor del III Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH): 'Entregarse a juegos, cualesquiera que sea, estando de servicio',y la sanción que se le impuso el 2/09/2011, por las infracciones que le imputan, es firme, siendo la única que genera reincidencia, pues la segunda sanción ha sido impugnada. Sin embargo, en el momento que se sanciona a la actora estaba en vigor el IV ALEH que recoge los tipos de faltas en los artículos 37, 38 y 39, ninguno de los cuales contempla el aplicado por la demandada, y la consecuencia del encuadramiento de la conducta de la actora en una falta inexistente en la regulación convencional aplicable, es la improcedencia del despido, como señala el juzgador de instancia, sin que además conste acreditado que estuviese jugando con el móvil.

La parte impugnante expone que el despido debió ser declarado nulo porque es una represalia por la denuncia que efectuó ante la Inspección den Trabajo; es cierto que la denuncia se registra el 22/11/2011 y el despido se efectúa el 27/11/2011, a los pocos días de la misma, pero ya la actora había sido sancionada con anterioridad por faltas, siendo firme una de las sanciones, y la empresa se basa en su reiteración, para lleva a cabo el despido; también indica que la carta adolecía de falta de concreción al no reflejar las fechas en que la actora se había entregado supuestamente a juegos con el teléfono móvil, y aunque es cierto lo expuesto por la parte impugnante, la alegación debe desestimar porque con la imputación se está haciendo referencia a una actuación reiterada, diaria, que no precisa indicación de fechas, con independencia que solo se haya visto a la trabajadora utilizar el móvil durante su jornada de trabajo, sin concreción de duración y si hablaba o no por el mismo. Lo expuesto lleva a desestimar los dos motivos.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, reiterando en parte en el motivo tercero, expone que de conformidad con el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, no procede salarios de tramitación en caso de despido improcedente cuando la empresa opta por la indemnización.

Es cierto que el artículo 2.2 del Código Civil establece que: ' Las leyes se derogan por otra posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.', pero no debe olvidarse que: ' Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.' ( artículo 2.3) y que las disposiciones del Código Civil se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes (artículo 4.3)

En el presente caso tenemos que en el Real Decreto-Ley mencionado no hay ninguna referencia en cuanto se tenga que aplicar con carácter retroactivo a los despidos producidos con anterioridad a su entrada en vigor por lo que habrá que estar a las reglas establecidas en las disposiciones transitorias del Código Civil. Además, la STCo, de Pleno, de 20 de diciembre de 1990, nº 210/1990 , recuso nº 834/85, f.j. 3, y las que allí cita, ha negado, con carácter general, que haya retroactividad ' cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado'. Por lo tanto, al despido producido el 27/11/2011 le debe ser aplicada la normativa anterior al citado Real Decreto-Ley. Señala la recurrente la injusticia que tenga que abonar salarios de tramitación por un tiempo que no ha prestado servicios y que el transcurso de la sustanciación de la litis no es imputable al empresario, pero estos hechos ya están previstos por el legislador que prevé que se puedan reclamar al Estado los salarios de tramitación en juicios por despido cuando exceden de determinados días hábiles, una vez firme la sentencia. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresacontra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid , en autos nº 35/2012, seguidos a instancia de Almudena contra Andrés , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000 nº recurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.