Sentencia Social Nº 116/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00116/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0002287

402250

RECURSO SUPLICACION 0000112 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000762 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ñaINSS/TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Abilio

ABOGADO/A:ADRIAN NAVAS MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 116-2015

Rec. 112/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 112/2015 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social contra la SENTENCIA nº 81/2015 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 24 DE FEBRERO DE 2015 y siendo recurrido D. Abilio asistido del Ldo. D. Adrián Navas Martínez, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Abilio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE FEBRERO DE 2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante, D. Abilio , nacido el día NUM000 de 1968, consta de alta en Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'HD C6-C7, IQ mayo 2013: discectomía y legrado de osteofito, con colocación de placa discal', siendo dado de alta tras agotar el periodo máximo previsto el 26 de junio de 2014. El 28 de junio de 2014 su MAP le dio la baja con el diagnóstico 'lumbalgia'.

TERCERO.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente éste finaliza mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de julio de 2014 en la que acuerda denegar al actor la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

CUARTO.- En la tramitación de dicho expediente se emitió informe de valoración médica de fecha 17 de julio de 2014 con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES: HERNIA DISCAL C6-C7 IQ CON FECHA 24-5-2013 REALIZANDO LIMPIEZA DE DISCO Y LEGRADO DE OSTEOFITO. COLOCACIÓN DE IMPLANTE CON HIDROXIAPATITA.

HD LUMBARES POSTERO LUMBARES L4-L5 Y L5-S1.

AFECTACIÓN ACTUAL: SOLICITA VALORACIÓN DE IP A INSTANCIA DE PARTE. REFIERE CLÍNICA DE RAQUIALGIAS.

ESTADO GENERAL: BEG

MARCHA: AUTÓNOMA, NO CLAUDICANTE.

ESTADO NUTRICIÓN: BIEN

APARATO LOCOMOTOR: EF COLUMNA CERVICAL: CICATRIZ ANTERIOR ABORDAJE QUIRÚRGICO. LIMITACIÓN ÚLTIMOS GRADOS A LA FLEXO-EXTENSIÓN. DOLOR A LA PALPACIÓN DE ESPINOSAS C6-C7. NO CONTRACTURAS. MMSS BA NORMAL. BM 5/5. DOLOR A LA PALPACIÓN DE EPICONDILO DCHO. ROT PRESENTES, BCIPITAL IZQUIERDO APAGADO. REALIZA PINZA Y PUÑO.

COLUMNA LUMBAR: DDS 5 CM. MANIOBRAS DE LONGACIÓN NEGATIVAS. NO CONTRACTURAS. MMII: BA NORMAL BM 5/5. ROT PRESENTES Y SIMÉTRICOS. FUERZA HALUX 5/5.

NEUROCIRUGÍA (4-4-2014): NO SIGNOS DE COMPROMISO RADICULAR NI MIOPATICO.

EMG: DISCRETOS CAMBIOS NEURÓGENOS D CARÁCTER CRÓNICO EN LA MUSCULATURA C7 IZQUIERDA COMPATIBLE CON RADICULOPATÍA CRÓNICA A DICHO NIVEL.

RM CERVICAL: DISCOPATÍAS DEGENERATIVAS A NIVEL DE LOS 4 SEGMENTOS CON DESGARROS ANULARES POSTERIORES, SIN SIGNOS DE MIELOPATÍA CERVICAL. MODIFICACIONES POSTQUIRÚRGICAS EN C6-C7 POR IMPLANTE DISCAL.

RMN FEBRERO 2013 C.L.: HERNIAS DISCALES POSTEROLATERALES L4-L5 Y L5-S1.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: IQ HERNIA DISCAL C6-C7. CAJA INTERSOMÁTICA. HERNIAS DISCALES L3-L4 Y L5- S1

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO: QUIRÚRGICO Y RHB.

EVOLUCIÓN: CRÓNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS REHABILITADORAS: CONTINÚA EN RHB Y NATACIÓN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: RAQUIALGIAS, NO SIGNOS DE COMPROMISO RADICULAR NI MIOPÁTICO, LIMITACIONES PARA CARGAS FÍSICAS INTENSAS SOBRE COLUMNA.

CONCLUSIONES: A VALORAR EVI.

QUINTO.- De los informes que constan en autos han quedado acreditadas las siguientes patologías del actor:

- Que ya en la RMN de 8 de febrero de 2013 se evidencia que padece discopatías degenerativas y protusiones discales L3-L4, L4-L5, L5-S1 y hernias discales en L4-L5 y L5-S1. Asimismo se determina que tiene degeneraciones osteodiscales a nivel C3- C4, C4-C5, C5-C6 Y C6-C7, con protusiones discales difusas y desgarros anulares posteriores que le ocasionan colapso parcial del espacio subaracnoideo anterior, así como hernia discal postero-central y postero-lateral izquierda en C6-C7.

- Que el demandante fue intervenido el 24 de mayo de 2013 de hernia discal C6-C7, con limpieza de disco y legrado de osteofito, colocando implante discal con hidroxiapatita.

- Que en la ENG de mayo de 2014 se aprecian cambios neurógenos de carácter crónico en la musculatura dependiente de C7 izquierda, existiendo radiculopatía crónica a ese nivel.

SEXTO.-Presentada reclamación previa contra la resolución denegatoria el 27 de agosto de 2014, la misma fue desestimada por resolución de 9 de septiembre de 2014.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación es de 1.517,66 euros y la fecha de efectos económicos es el 22de julio de 2014.

F A L L O :ESTIMO la demanda presentada por D. Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia revocando las resoluciones administrativas de 24 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2014, DECLARO al demandante afecto de una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual de conductor, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 1.517,66 euros, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, con fecha de efectos económicos de 22 de julio de 2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales y económicas que correspondan, descontándose en todo caso los periodos de incapacidad temporal que haya percibido el actor desde entonces.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda planteada por la actora contra las Entidades demandadas; Articulando el recurso en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción de los Art. 136 nº 1 y 137 nº 1, letra b ), y 4 del TR de la LGSS y siguientes de la LGSS; alegando al respecto, en síntesis, y remitiéndonos al escrito de formalización de recurso en lo que no sea recogido de modo expreso, que partiendo de las dolencias y limitaciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia recurrida, resulta patente que la situación física del actor no le impide la consumación de las labores propias de su profesión habitual de conductor de camión, con un mínimo de constancia, profesionalidad y rendimiento; pasando a continuación a la trascripción de las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto, así como del extremo relativo a la intervención realizada el 24 de mayo de 2013, cambios apreciados en la ENG de mayo de 2014; con referencia al contenido del informe médico de síntesis y las limitaciones señaladas en el mismo; para valorar a continuación el resultado de las pruebas, extrayendo sus propias conclusiones, y en definitiva, que la situación del actor puede ser subsidiaria de procesos cortos de incapacidad temporal en fases de agudización; y que los criterios en los que se apoya el Juez en relación a los pretendidos efectos secundarios de las medicaciones, se basan en criterios estadísticos generales; y finalizar afirmando, que la profesión de conductor de camiones sedentaria, sin requerir grandes cargas que determinen esfuerzos físicos que estarían contraindicados y permitiendo el cambio postural.

En primer lugar, es preciso afirmar aunque resulte obvio, que la parte recurrente, no ha solicitado la revisión fáctica, vía adición y/o supresión de los hechos probados de la Sentencia, ni de las afirmaciones fácticas que con valor de hechos probados constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida.

Y por lo tanto debemos partir del inmodificado relato de hechos probados que damos por reproducido, resaltando del Fundamento de derecho probado tercero, las afirmaciones fácticas que a continuación se trascriben: '...está limitadopara todas aquellas actividadesque impliquen sobrecarga de la columna cervicalcomo el manejo, transporte y carga de pesos, el mantenimiento de posturas con el cuello, giros bruscos, o flexo-extensiones violentas.Dicha limitación fue reconocida en el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral del actor efectuado por la Dra. Marí Juana el 30 de julio de 2014 (folios 144 a 146).

'...También se encuentra limitado para actividades que requieran cargas físicas intensas sobre columna, tal y como dispone el informe de valoración médica de 17 de julio de 2014 (folios 56 y 57), estando por lo tanto contraindicado el manejo de maquinaria o camiones fuera de carretera, lo que produce vibraciones, transmitiéndose éstas a través del asiento y empeorando su patología de columna lumbar...'

'... la conducción de ese tipo de vehículos durante toda la jornada laboral supone una sobretensión del cuello y la columna. A lo que hay que añadir además la radiculopatía diagnosticada en la C7 que le afecta a las extremidades superiores y le provoca parestesias en el brazo izquierdo...'.

A lo que se añade los efectos secundarios del tratamiento, aun cuando efectivamente se describan en forma de posibilidad, '...especialmente al inicio del tratamiento, tras un aumento de la dosis, tras un cambio de formulación o al administrarse conjuntamente con otros medicamentos...'

Y en segundo lugar, para la resolución del motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral' . Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Socialtiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual(para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= Y aplicada la Doctrina jurisprudencial al inmodificado relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, y a las afirmaciones fácticas que hemos trascrito en el presente fundamento, debemos concluir al igual que la Juzgadora de Instancia que el actor esta incapacitado para la realización de los requerimientos habituales o tareas fundamentales que conforman su profesión habitual de conductor de camión, siendo tributario del grado de Incapacidad Permanente Total solicitado y reconocido en la sentencia recurrida, remitiéndonos a la sentencia recurrida en su integridad para evitar reiteraciones.

SEGUNDO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Amelivia García en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 24 de febrero de 2015 , en autos nº 762/14,promovidos contra dicha parte, por D. Abilio , asistido del Letrado Sr. Navas Martínez, en materia de Incapacidad Permanente Total, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0112-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./