Sentencia Social Nº 116/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0002428
Procedimiento Recurso de Suplicación 719/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 719/2015
Sentencia número: 116/2016
J
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a 12 de Febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 719/2015 formalizado por el Sr. Letrado de la Seguridad Social en
nombre y representación de 'INSS' y 'TGSS' contra la sentencia de fecha 20/5/2015 dictada por el Juzgado de
lo Social número 33 de MADRID , en sus autos número 79/2015 seguidos a instancia de Dª. María Purificación
frente a 'INSS' y 'TGSS' en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Dª María Purificación nacida el NUM000 -1969 figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es la de encargada de panadería.

Se encuentra en desempleo desde el 31-5-2013.



SEGUNDO .- Inicia IT el 22-7-2013 y es reconocida por el EVI el 8-7-104 que diagnostica esclerosis múltiple recurrente remitente EDSS 2,5 y trastorno adaptativo

TERCERO .- El 1-8-2014 se dicta resolución que le deniega la prestación de invalidez permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



CUARTO .- Se formula reclamación previa y es de nuevo reconocida por el EVI el 29-4-2014 que eleva el grado en la escala EDSS al 3,5.



QUINTO .- La demandante está siendo tratada de sus dolencias en el Hospital de la Princesa. El último informe de los facultativos indica: Mujer de 45 años en seguimiento de la consulta de Neurología por EM diagnosticada por McDonald 2010 en agosto 2013. Primer brote en Julio de 2013 (Mielitis). En Septiembre 2013 nuevo brote. Tercer brote en Noviembre de 2013. Se decide inicio de Tysabri por EM de curso agresivo.

Buena tolerancia a Tysabry. No reacciones a la perfusión ni de hipersensibilidad (Prurito cefálico leve tras la segundo perfusión) Infección de orina en Agosto de 2014, que no mejora ciclo de ATB y precisa segundo (ahora con ATB).

Refiere desde hace unas dos semanas incontinencia urinaria alteración de la memoria inmediata, refiere lapsos de memoria frecuentes que ocurren progresivamente con más frecuencia. Discropmatopsia desde hace 14 días.

Exploración.

Piramidal : ROT exaltados en hemicuerpo izquierdo. Paresia leve MII Clonus aquíleo izquierdo SF2 Cerebelo: temblor intencional MMSS (más intenso en MSI) dismetría dedo nariz izquierda moderada y derecha leve, con dismetría talon-rodilla peor en hermicuerpo izquierdo . Tandem posible pero dificultoso, Romberg inestable. SF2 Tronco cerebral: nistagmus en la mirada extrema bilateral no agotable , SF1 Sensibilidad Tactoalgésica disminuida leve en glúteos, hipopalestesia en EEII de predominio izquierdo moderado en EESS leve. SF2 Vejiga e intestino incontinencia.SF· Vision AV OD 0.8, OI 0.6, SF1 Cortical: Fatiga intensa SF1 EDSS 3,5 La paciente ha empeorado un punto en la EDSS, no me impresiona clinicamente de claro brote por la progresión clínica que no se compara como tal, podría estar en relación con la ITU.



SEXTO .- El 16-2-2015 ha sido declarada discapacitada en grado 74% por la CAM.

SEPTIMO .- La base reguladora para la IPT es 770,76 euros y de 1030,20 para la IPP.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo la demanda formulada por Dª María Purificación revoco la resolución del INSS de 1-8-2014 y previa declaración de la demandante como incapacitada permanente total para su profesión de encargada de panadería, condeno a la gestora a abonarle una prestación con efectos desde la citada resolución del 55% de su base reguladora de 770,76 euros mensuales '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29/9/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/1/2016 señalándose el día 10/2/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de agosto de 2014 se desestimó la solicitud de incapacidad permanente solicitada por la Sra. María Purificación , nacida el NUM000 de 1969 y de profesión encargada de panadería, si bien en situación de desempleo desde 31 de mayo de 2013.

Impugnada esa resolución ante el juzgado de lo social nº 33 de Madrid, recayó sentencia el día 20 de mayo de 2015 en la que se declaró a la actora en incapacidad permanente total.

El INSS ha recurrido en suplicación valiéndose de un motivo que ampara en el apdo. c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Plantea en él la infracción del art. 137.4 LGSS , al entender que las lesiones que concurren en la Sra. María Purificación y las limitaciones funcionales que conllevan no le impiden la práctica de su profesión habitual, dado que aquéllas (esclerosis remitente recurrente) fueron diagnosticadas en el año 2013 y desde entonces sólo han dado lugar a dos brotes, en julio y octubre de 2013, con cortos periodos de incapacidad por la buena respuesta al tratamiento seguido, de ahí que la valoración de esa enfermedad se haya catalogado con un 3,5 sobre 10 en la correspondiente escala de medición, lo que es indicativo de una afección funcionalmente moderada.

El escrito de impugnación de recurso se opone, destacando en particular el grado de discapacidad reconocido por la Comunidad de Madrid, según el sexto hecho declarado probado.



TERCERO.- El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encontraba regulado en la legislación vigente en la fecha del hecho causante de la prestación debatida en estos autos en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establecía: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos '.

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apdo. 2 del mismo art. 137, a tenor del cual ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine '.



CUARTO.- En el caso presente el escrito de suplicación contiene unas afirmaciones que no podemos admitir. Así, indica que la patología de la Sra. María Purificación sólo se ha manifestado en dos brotes clínicos cuando lo acreditado han sido tres brotes, en julio, septiembre y noviembre de 2013. También indica que la escala de medición de dicha patología se encuentra catalogada en un nivel 3,5 sobre 10, cuando es lo cierto que nada sabemos de la amplitud de esa escala. Lo acreditado es que la Sra. María Purificación padece una enfermedad neurológica que determina una discapacidad moderada, concretada en limitaciones de función piramidal, incontinencia urinaria frecuente, siendo esta última manifestación la que afecta de forma relevante en el desempeño de la profesión habitual, por la incidencia que tiene en las condiciones higiénicas que requieren el desempeño de una profesión como la de encargada de panadería, que precisa contacto permanente y directo con alimentos, apoyando esta conclusión referida a la situación incapacitante de la Sra.

María Purificación el que la Comunidad de Madrid le haya reconocido un 74% de discapacidad sin incluir en él ningún factor social.

Se desestima el recurso.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.



SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'INSS' y 'TGSS' contra la sentencia de fecha 20/5/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID , en sus autos número 79/2015. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.