Sentencia SOCIAL Nº 116/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1821/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00116/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2018 0000105
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001821 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059 /2018
Sobre: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Rafaela
ABOGADO/A: DAVID SACRISTAN RUIZ
PROCURADOR: ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, UTE LAZARO , FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD , ASOCIACION
DE ASISTENCIA INTEGRAL LAGUNDUZ
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, SUSANA MARTÍNEZ CALLEJÓN , SUSANA MARTÍNEZ
CALLEJÓN , SUSANA MARTÍNEZ CALLEJÓN
PROCURADOR: , FRANCISCO PONCE REAL , FRANCISCO PONCE REAL , FRANCISCO PONCE
REAL
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 116
En el Recurso de Suplicación número 1821/18, interpuesto por la representación legal de Rafaela ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 12 de abril de
2018 , en los autos número 59/18, sobre despido, siendo recurrido UTE LAZARO, FUNDACIÓN SALUD
Y COMUNIDAD Y ASOCIACIÓN DE ASISTENCIA INTEGRAL LAGUNDUZ y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO . - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dª Rafaela frente a FUNDACIÓN SALUD Y COMUNIDAD, ASOCIACIÓN DE ASISTENCIA INTEGRAL LAGUNDUZ, UTE LÁZARO sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO POR MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, y declaro no haber lugar a las pretensiones de la actora, absolviendo expresamente a la demandada de todos los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO . - Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. - Dª Rafaela viene prestando sus servicios laborales para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en DIRECCION000 (Guadalajara), AVENIDA000 nº NUM000 , Centro de Protección de Menores de Primera Acogida y Valoración, desde el 17 de octubre de 2002, con la categoría profesional educadora, con un salario bruto mensual de 1.715,89 € con prorrata de pagas extras.

La relación laboral comenzó con la Fundación O#Belén, siendo subrogada por la demandada el día 16 de marzo de 2017, respetando las mismas condiciones de trabajo que con la anterior empresa.

- hecho no controvertido-

SEGUNDO. - La trabajadora ha venido realizando un régimen de turnos desde el mes de enero de 2015, siendo de mañana, tarde y fines de semana, y puntualmente en algunas ocasiones, noches, habiendo sido dos semanas de tarde de lunes a viernes, la siguiente semana de mañana, de lunes a viernes, la siguiente semana trabajaba el jueves de tarde, el viernes de 12:30 horas hasta las 21:00 horas y el sábado y domingo, completos; y la siguiente semana, el sábado y domingo también completos.

- hecho no controvertido-.



TERCERO. - El 7 de diciembre de 2017 se recibe un correo electrónico por la trabajadora en la que se le informa que los turnos serán finalmente rotativos de seis semanas, siendo el nuevo horario de 6 semanas de mañana, otras 6 de fines de semana, con la noche del lunes, 6 semanas de tarde, las siguientes 6 de fines de semana, con la noche del lunes, y para completar el ciclo, las siguientes de tarde.

- hecho no controvertido-.



CUARTO. - La demandante tiene un hijo de 6 años de edad y su pareja trabaja como bombero con turnos de 24 horas.

- De la prueba de la demandante-

TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de un primer y único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente, por no aplicación del artículo 41.1 apartados a), b ) y c) ET en relación con el 41.3, párrafo segundo del mismo texto legal .

Alega que la modificación de turnos decidida por la empresa constituye una modificación de carácter sustancial, porque implica la realización de noches aquellas semanas que la actora tiene el turno de fin de semana (15 noches al año), cuando anteriormente no las realizaba, y porque modifica la rotación de turnos, pasando a ser por periodos de seis semanas, cuando antes eran de dos, todo lo cual -afirma- afecta y perjudica a la demandante en sus relaciones materno- filiales y familiares, dado que tiene un hijo de seis años y su marido trabaja como bombero en turnos de 24 horas, pudiendo producirse coincidencias de turnos entre uno y otro, imposibilitando o disminuyendo el cuidado del menor y la convivencia con el mismo, viéndose agravada la situación durante el periodo de seis semanas del turno de tarde, pues por la mañana el niño está en el colegio y al final de la jornada (22,30 h.) ya está descansando, todo lo cual redunda en perjuicio de la conciliación de la vida familiar y laboral. También alega que el compromiso manifestado por el representante de la empresa en el acto de juicio de no exigir a la actora la realización de noches no puede enervar la acción extintiva ejercitada; y que es rechazable el argumento de la pretendida provisionalidad del nuevo régimen de turnos para justificar la desestimación de la demanda, porque tal supuesta provisionalidad es imputable a la voluntad de la propia empresa.

Por su parte la sentencia recurrida desestima la demanda porque considera que no se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al entender que los nuevos turnos no son sustancialmente diferentes a los que venía realizando la demandante, y porque no ha causado perjuicio a la trabajadora ni ha vulnerado ninguno de sus derechos; a lo que añade que el carácter provisional del calendario propuesto en el mes de diciembre de 2017 -que sigue siéndolo en el momento del juicio-, impide afirmar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, tratándose más bien de una situación que está variando de acuerdo a las necesidades de empresa y trabajadores.



SEGUNDO .- El artículo 41 ET en su apartado establece que ' La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 .' Y en el apartado 3 del mismo precepto declara que ' La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses .' La sustancialidad de la modificación va a determinar el régimen jurídico aplicable para su adopción, por cuanto el empresario en el ejercicio del ius variandi puede imponer libremente modificaciones de condiciones de trabajo que no tengan carácter sustancial sin necesidad de justificación causal ni formalidad alguna, sin otros límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, y los que en su caso deriven de la regulación legal o de los acuerdos individuales o colectivos. Sin embargo, las modificaciones sustanciales solo pueden adoptarse en los supuestos previstos legalmente y por las causas y requisitos establecidos, así como con los efectos anudados a ello.

Lo que ocurre es que no siempre es fácil distinguir si una concreta decisión empresarial constituye una modificación sustancial o accidental. La jurisprudencia tiene declarado que el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla en la naturaleza de la condición afectada sino en el alcance o importancia de la modificación (por todas, STS 9 diciembre 2003 ), para cuya determinación el Tribunal Supremo conjuga diversos criterios, como que la modificación altere o transforme aspectos fundamentales de la relación laboral, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio (por todas STS 17 abril 2012 -RJ 20125715- y las que en ella se citan), lo que ocurre cuando se suprimen totalmente aspectos fundamentales ( STS 9 abril 2001 -RJ 20015112-) o resulta afectado su núcleo esencial. Por el contrario, el cambio es accidental o no sustancial, cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias ( STS 3 abril 1995 ) o de alteraciones de carácter organizativo justificadas por la aplicación de técnicas innovadoras informativas ( STS 11 diciembre 1997 ), sin que sea exigible que la modificación acarre un perjuicio para el trabajador, como tiene declarado esta Sala (STSJ CLM 16 junio 1995) -aunque, ciertamente, no es un criterio unánime-, pues existen también resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia que en determinados supuestos han considerado que en circunstancias excepcionales un cambio por tiempo limitado no supone una modificación sustancial, por ejemplo en un supuesto de cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación de riesgos laborales (TS 18 diciembre 2013 -RJ 20138434-), lo que a sensu contrario, si este cambio fuese indefinido seria sustancial.



TERCERO .- En el presente supuesto, según se desprende del inalterado relato de hechos probados, la actora viene prestando sus servicios con la categoría profesional de educadora en el Centro de Protección de Menores de Primera Acogida y Valoración de Guadalajara desde 17 de octubre de 2002. Ha venido realizando su trabajo en régimen de turnos desde enero de 2015 del siguiente modo: dos semanas de tarde de lunes a viernes; una semana de mañana de lunes a viernes; la siguiente semana trabaja el jueves tarde, el viernes desde las 12,30 horas hasta las 21,00 horas y el sábado y el domingo completos; y la semana siguiente, el sábado y domingo también completos. El 7 de diciembre de 2017, recibe un correo electrónico en el que se le comunica un cambio de turnos en el siguiente sentido: turnos rotativos de seis semanas (seis semanas de mañana, seis fines de semana con la noche del lunes, seis semanas de tarde y así sucesivamente). La actora tiene un hijo de 6 años de edad y su pareja trabaja como bombero en turnos de 24 horas. Ante la indicada modificación formula demanda de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 41.3 ET que es desestimada por la sentencia ahora recurrida.

Trasladando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que introducir en la relación laboral una condición de trabajo no existente anteriormente, como es el la prestación de servicios durante determinadas noches al año, constituye indudablemente una modificación sustancial de una condición de trabajo por cuanto afecta a un elemento fundamental como es el modo de prestar el trabajo en condiciones podríamos calificar de más gravosas, penosas o, como poco, incómodas (por la noche). Igualmente, el cambio en la ordenación de los turnos de trabajo en periodos de seis semanas, cuando antes se realizaba en periodos de dos semanas, también constituye una modificación sustancial, aunque sea más sutil su percepción, porque la secuencialidad de los turnos afecta a un elemento esencial de la relación laboral como es la propia organización personal del tiempo de trabajo en relación con el tiempo de no trabajo del trabajador.

Por otra parte, lleva razón la recurrente en que la manifestación efectuada por la empresa demandada en el acto de juicio consistente en eximir a la actora de hacer noches, no enerva la acción ejercitada, fundamentalmente porque, debe hacerse ver que dicha retractación no afecta a la modificación de la periodicidad de los turnos (de periodos de dos semanas a periodos de seis semanas), además de que en todo caso, la ley reconoce al empresario el derecho a introducir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, para lo que debe sujetar su decisión a unos determinados requisitos, y frente a ello, como contrato oneroso que es, reconoce al trabajador determinados derechos de reacción u opción que, desde luego podrán ser negociados por las partes del contrato en virtud del principio de autonomía de la voluntad (siempre respetando los límites constitucionales y legales, claro está), pero no enervados por la voluntad unilateral del empresario, obligando en consecuencia a la trabajadora a aceptar una situación posteriormente ofrecida por la empresa una vez ejercitada la opción por la extinción. En este mismo sentido se expresa la sentencia -citada en el recurso- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/ Sevilla de 31 octubre de 2013 (AS 20133077).

Ante la consideración por la Juzgadora de Instancia de tratarse de una modificación provisional, debe hacerse ver que el carácter temporal de la modificación no puede depender en su totalidad de la prueba que presente la empresa, sin mayor explicación que viniera a fundamentar la razón justificativa de dicha temporalidad del calendario laboral anual que, repárese, como regla general y por su propia naturaleza debe estar preparado para aplicarse a lo largo del año, por lo que la Sala considera, contrariamente a lo que estima la resolución recurrida, que la pretendida provisionalidad de la medida no desvirtúa su carácter sustancial ante la falta de prueba de dicha provisionalidad; debiendo añadirse que, en todo caso, dicha modificación, sea definitiva o provisional, siempre exige a la actora una reorganización de la vida familiar, como veremos en el fundamento de derecho siguiente.

Por lo expuesto, a juicio de la Sala, la modificación de condiciones de trabajo operada por la empresa es de carácter sustancial, porque afecta a una de las materias (trabajo a turnos) expresamente recogida en el artículo 41.1 ET , y afecta a aspectos esenciales de la relación laboral, como es el modo en que se desarrolla la misma, al introducir el desarrollo de la prestación laboral por la noche y la rotación de turnos en periodos de seis semanas, cuando con anterioridad a la modificación la actora no realizaba noches y la rotación de turnos era quincenal.



CUARTO .- Se discute igualmente en el único motivo del recurso que la sentencia recurrida no haya considerado la existencia de perjuicio que exige el artículo 41.3 segundo párrafo.

Ante los hechos que la sentencia recurrida declara probados: la actora tiene un hijo de seis años y su marido es bombero y trabaja en turnos de 24 horas, la Sala considera que lleva razón la parte recurrente.

La modificación sustancial de condiciones de trabajo introducida por la empresa produce un perjuicio a la trabajadora, porque afecta a la organización de la vida familiar supuesto que, prestando el trabajado también a turnos el marido, podría ocurrir que unos y otros se solapasen generando entonces problemas de cuidado del menor; y desde el punto de vista individual afecta al tiempo que la propia actora puede dedicarle al hijo, sobre todo cuando a lo largo de seis semanas seguidas deba realizar el turno de tarde, durante las cuales apenas podrá ver al niño (por la mañana está en el colegio, por la tarde la madre trabaja, y cuando llega a casa ya está descansando o a punto de hacerlo -parece ser que la jornada termina a las 21:00 horas, según el ordinal segundo-), produciéndose de este modo un evidente obstáculo restrictivo del derecho de la madre a la conciliación de la vida laboral y personal, es decir un perjuicio.

Por todo lo expuesto, tratándose de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y habiéndose probado el perjuicio que la misma ocasiona a la trabajadora, ha de concluirse que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 41.1 en relación con el 41.3 ET , cuya vulneración denuncia la recurrente en el único motivo del recurso, procediendo la estimación del mismo, y con ello, del propio recurso, y en consecuencia, la revocación de la resolución recurrida, para dictar otra por la que, estimando la demanda formulada por la actora contra las demandadas, declaramos extinguido el contrato de trabajo que las unía, con derecho de la actora a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con un máximo de nueve meses ( art. 41.3 ET ), que dada la antigüedad de la trabajadora (17 octubre 2002) y el salario mensual de 1.715,89 €, supera el tope máximo de 15.231,46 €, por lo que esta es la cuantía de la indemnización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación letrada de Dª Rafaela contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , en autos 59/18 sobre extinción de contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo partes recurridas FUNDACIÓN SALUD Y COMUNIDAD, ASOCIACION DE ASITENCIA INTEGRAL LAGUNDUZ, y UTE LÁZARO, debemos revocar y revocamos la citada resolución, para dictar otra, por la que estimando la demanda, declaramos extinguido el contrato de trabajo que unía a las partes con derecho de la actora a percibir la indemnización de 15.231,46 €; condenando a las demandas a estar y pasar por dicha declaración y condena, con todos los demás pronunciamientos legamente procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1821 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.