Sentencia SOCIAL Nº 116/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 43/2021 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00116/2021

Autos: Demanda 43/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a cuatro de marzo del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 43/21 siendo demandante D. Balbino representado por la letrada Dª Almudena Llamazares Méndez y demandada la empresa Cafés El Globo S.L. representada por la letrada Dª Patricia Esteban García y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día veinte de enero del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con los mismos derechos laborales y salariales que ostentaba antes de que se produjera el despido, y con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido, hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, o para el caso de improcedencia, según elección empresarial, abone la indemnización legal establecida todo ello con los pronunciamientos que fueran inherentes. Al ratificar la demanda se desistió de la petición relativa a la nulidad.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día tres de marzo, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, reproducción de la imagen y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Balbino, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada por medio de un contrato indefinido celebrado el día 1 de febrero de 2.018, ostentando la categoría profesional de comercial, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 56,37 euros, figurando en su contrato que era de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de torrefacción de cafés.

SEGUNDO.-Desde el día 14 de marzo de 2.020 el actor, junto con otros compañeros de la empresa, se encuentra en situación de ERTE por fuerza mayor.

El día 15 de junio de 2.020 el Departamento de administración de la empresa remite a toda la plantilla un correo electrónico comunicando el inicio de los trámites para ERTE por causas objetivas, económicas, organizativas, técnicas y de la producción. Se adjuntaba la comunicación remitida por la representante de la empresa en la que se explicaban las causas, los trabajadores afectados y la comisión representativa de los trabajadores que estaría formada por Camilo, Ana y Celso, comenzando el periodo de consultas el día 16 de junio y finalizando el día 18 del mismo mes. Copia de la comunicación obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

El día 18 de junio de 2.020 el grupo empleados Cafés El Globo remite un correo a la representante de la empresa comunicando que han procedido a la elección democrática de la Comisión representativa de los trabajadores, quedando compuesta por Balbino, David y Eladio.

Finalmente, el día 29 de junio, el director de administración les comunica que dado que se ha aprobado el Real Decreto Ley 24/20 de 26 de junio, se había dejado sin efecto la tramitación del ERTE ETOP.

TERCERO.-En el momento de inicio del ERTE, el actor se encontraba en posesión del teléfono móvil de la empresa, un ipad y la furgoneta con la que realizaba su actividad. En el mes de junio la empresa le requiere que los entregue, pues entendían que era mejor que los teléfonos a los que llamaban los clientes se encontrasen en la empresa para poder ser atendidos por el departamento de administración. El actor entregó el teléfono y el ipad al Director comercial en Oviedo, uno de los días que este realizó la ruta en esta localidad. La furgoneta, que no arrancaba, la entregó dos semanas más tarde aproximadamente, trasladándola hasta las instalaciones de la empresa en Salas.

Tras ello, el día 8 de julio de 2.020 la empresa le remite carta en la que se le amonesta por su desidia y dilación en el cumplimiento de las órdenes efectuadas por la Dirección de la empresa en orden a la entrega inmediata del terminal móvil y el reintegro del vehículo que había mantenido en su posesión hasta el pasado viernes, al entender que el eludir el reintegro posesorio durante semanas desatendiendo las indicaciones expresas de la dirección de la empresa suponía una transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Copia de la carta, de la respuesta facilitada por el trabajador y de la contestación de la empresa obra unida al ramo de prueba de la parte demandante, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

CUARTO.-En fecha no determinada, pero a partir del mes de junio, se recibe en el terminal móvil asignado al actor un wasap en los siguientes términos 'Hola Celso. ¿Que tal? Espero que todo bien. Acaba de hacer una compra en El Manantial un chico de pelo negro y cejas pobladas...que comentó que tú le habías hablado de la tienda. Muchas gracias'. El Manantial tiene ficha de cliente en El Globo desde el 12 de noviembre de 2.019, habiendo adquirido en aquella fecha 36 unidades de Cold Brew Coffee El Globo, por importe de 44,55 euros, realizándose una cata en el establecimiento. No volvió a efectuar más compra hasta el mes de octubre de 2.020, en que adquirió seis paquetes de café.

QUINTO.-El actor tiene una cuenta en Instagram denominada ' DIRECCION000', que cuenta con 266 seguidores. En la misma, el día 25 de noviembre de 2.020 publicó un vídeo en el que manifestaba su intención de hablar a sus seguidores un poco del mundo del café, explicando que tipo de cafe probará, quien lo produce, quien lo tuesta y después del método que utiliza para elaborar el café, aclarando que todos los cafés que va a probar son de especialidad, arábicas. El café que iba a probar ese día se llama Café La Llama, de unos tostadores de San Jorge en Zaragoza, que era de Perú, facilitando los enlaces de los tostadores para que puedan seguirlos en las redes sociales. Al finalizar el video comentó que el precio del paquete era de 14,75 euros el cuarto. Copia del video obra unida al ramo de prueba de ambas partes y de la transcripción al ramo de prueba de la parte actora, dándose ambos por íntegramente reproducidos.

SEXTO.-El objeto social de la empresa demandada viene constituido por la adquisición, por cualquier título legítimo, de café en crudo y de azúcar; el tueste y torrefactado de café; el envasado de café y azúcar; la comercialización, distribución, representación y venta, tanto al por mayor como al por menor, de los productos fabricados y envasados por la sociedad'. El 98% de su actividad está dedicado al suministro a hostelería en la provincia de Asturias y en Lugo. En su página web publicitan que prestan servicios profesionales, realizando controles periódicos de calidad y poniendo a disposición del cliente a sus asesores, servicio técnico y distribución profesional para dar una solución optima a sus necesidades.

OCTAVO.-San Jorge Coffee Roasters tiene el propósito de llevar café del bueno a cada hogar para que se pueda disfrutar de lo mejor del café de especialidad en tu taza, compran en origen, tuestan en Zaragoza y lo envían recién tostado a dónde se quiera. Se comercializa en 9 cafeterías de Zaragoza, 3 de Pamplona, 1 de Valencia y 1 de Madrid.

NOVENO.-El día 30 de noviembre de 2.020 la empresa le remite burofax, recibido por el actor al día siguiente, en los siguientes términos 'En Oviedo, a 27 de noviembre de 2.020.

Por medio de la presente le comunicamos que, acogiéndonos a las facultades que se fijan en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 61 c) del Convenio colectivo del Comercio en General de Asturias (Código: 33000245011979, de 17 de enero de 2019) se le comunica su cese por despido disciplinario en los servicios que venía prestando a esta empresa, con efectos al día 1 de diciembre de 2020.

Las razones que fundamentan esta decisión son la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en su relación laboral con 'CAFES EL GLOBO, S.L., Y que se patentizan principalmente, en su comportamiento desleal con esta empresa al promocionar hace dos días, personalmente y por medio de su canal de Instagram ' DIRECCION000', productos de empresas que son nuestra competencia.

Concretamente, en dicho canal y el video que Ud. ha publicado en abierto hace dos días Ud. promociona un café de una pequeña empresa torrefactora (https://sanjorge.cofiee/), como es la nuestra 'Cafés EI Globo, S.L.' que elabora un café de especialidad, de pequeños productores, que como bien dice en un vídeo y sabe perfectamente como consecuencia de su vinculación laboral con esta empresa con la categoría profesional de Agente comercial y representante de comercio, 'conocemos la trazabilidad, conocemos al productor, conocemos la finca, y luego conocemos todo el proceso'. En dicho vídeo publicita y promociona cafés de especialidad, como los que se producen y tuestan en nuestra fábrica de forma absolutamente artesanal, empero con la

En concreto promociona café 'La Llama' de los tostadores San Jorge que según dice Ud. son muy activos en redes sociales y como efectivamente se puede constatar en su página web tienen idéntica actividad a la de nuestra empresa.

Es más, Ud. no duda en recomendar dicha fábrica o tostadero, después de haber decidido comprar su café. Pues bien, ese café que publicita dice 'que lleva dos variedades de cafés arábicas'. Enfatiza Ud. su recomendación del café al manifestar que 'todo lo que vamos a ver aquí son café arábicas, no café robustas ni nada de ese estilo'.

Sabe perfectamente por su relación laboral con esta empresa que Cafés El Globo, S.L. es una PYME ubicada en una pequeña localidad de Asturias, que nuestra empresa se esfuerza muchísimo en mantener su actividad como tostadero de café en un sector en el que la competencia es brutal, y que para la supervivencia y el mantenimiento del empleo de la misma es absolutamente primordial publicitarnos en redes sociales y dar a conocer el magnífico producto que nos caracteriza: 100% Arábica. Todos nuestros cafés son de la especie arábica, de hecho somos los únicos torrefactores de Asturias que tenemos un sello Tostador 100% Arábica Certificado, verificado par dos consultores. Y, además, en la tienda on line tenemos un apartado dedicado en exclusiva al Café de Especialidad, nuestras líneas Black Essence, Cold Brew Coffee, Healthy y nuestra línea Cafe de Origen Único principalmente cafés importados directamente de México (Direct Trade) y tratados can diferentes procesos (natural, lavado, honey desmucilaginado ...), Ethiopia, Kenya, Salvador, Costa Rica, Brasil ...

Sabe bien, como comercial que es el esfuerzo conmensurado que realizamos para publicitar nuestros productos en redes sociales invirtiendo en ellas y en la página web con el objeto de promocionar la venta online a particulares y otro tipo de clientela que es precisamente, el potencial consumidor de los productos de la competencia que Ud. promociona en su canal y en ese video. Y que el futuro de nuestra compañía pasa no solo por mantener las ventas del sector hostelero absolutamente castigado por el Covid, sino por incrementar la venta online a particulares y pequeñas tiendas gourmet de los cafés de Autor como el mismo que Ud. degusta en su demostración y promoción.

Lamentablemente, su actuación al realizar y publicitar dicho video en concurrencia y competencia desleal con nuestra compañía, denota su falta de empatía, de compromiso y de fidelidad con esta empresa que esta haciendo un esfuerzo descomunal procurando promocionar sus productos en redes sociales con el único fin de poder mantener el nivel de empleo de su plantilla.

La mala fe y el abuso que denota su actuación igualmente se constata por media del WhatsApp que una tienda gourmet que no forma parte de nuestra clientela (El Manantial), envió un mensaje dirigido a UD. (pues el teléfono que Ud. tiene asignado por la empresa para su labor comercial) dándole las gracias por recomendar su tienda (que como digo no compra nuestros productos) para adquirir café de la competencia.

Su actuación de mala fe es reincidente, habida cuenta que hace menos de seis meses (en concreto el pasado 6 de julio), estando usted en ERTE por Fuerza Mayor, fue amonestado por escrito por esta empresa con motivo de su desidia y dilación en el cumplimiento de las órdenes efectuadas por la Dirección de la Empresa en orden a la entrega inmediata del terminal móvil facilitado exclusivamente para fines laborales y durante el tiempo de trabajo, y el reintegro del vehículo de empresa.

Por todo lo expuesto y en la base en base a lo dispuesto en el art. 54.1 y 2b) ET, se le comunica su despido disciplinario con efectos del próximo martes día 1 de diciembre, sobre la determinación de los presupuestos del incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Todos estos hechos son sancionables con el despido, según se especifica en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el Convenio Colectivo de aplicación.

El día 1 de diciembre se pondrá a su disposición la liquidación final de cuantos conceptos haya devengado hasta la fecha de extinción, y las partes proporcionales de vacaciones pagas extras que le corresponda. '

DECIMO.-El actor, que no es ni ha sido representante legal de los trabajadores, había obtenido la SCA Intermediate Barista Skills tras facilitarle la empresa, junto a otros dos compañeros, formación durante dos días de trabajo y superar el examen correspondiente.

UNDECIMO.-Se celebró acto de conciliación el día 12 de enero de 2.021 que finalizó con el resultado de intentado sin efecto, al no haber comparecido la empresa que no consta hubiese resultado citada.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el actor el despido de que fue objeto el día 1 de diciembre de 2.020 negando que los hechos por él cometidos, y que se detallan en la carta de despido, supongan una competencia desleal y que todo obedece a una animadversión hacia él desde el momento en que notificó a la empresa la existencia de una comisión negociadora para el Erte por causas económicas, técnicas, productivas y organizativas distinta a la fijada unilateralmente por la empresa, si bien al ratificar la demanda desiste de la petición de nulidad inicialmente suplicada. Señala, además, que en la carta se recoge una incorrecta tipificación de los hechos, pues no resulta de aplicación el convenio que figura en la misma. La empresa se opone a las pretensiones del actor señalando que existe un comportamiento del trabajador que transgrede la buena fe contractual pues está realizando una competencia a la empresa, promocionando los mismos cafés de especialidad que ella vende, pero de un tostador distinto, así como facilitando clientes a comercios que no son clientes para que adquieran otro café distinto, señalando, además, que se trata de una conducta reincidente, pues ya había sido amonestado con anterioridad.

SEGUNDO.-Cierto es, como se recoge en la demanda, que la falta aplicada por la empresa, en lo que se refiere al Convenio colectivo de aplicación, no es correcta, pues no lo es el Convenio que se hace constar en la carta. En primer lugar, según el contrato, el convenio colectivo era el de torrefactos de café, convenio que no resulta aplicable al tener un ámbito territorial que no comprende Asturias. En la carta de despido, al igual que había ocurrido con la carta de amonestación, se le aplica el Convenio colectivo del comercio en general que tampoco resulta de aplicación y que no era el que venía aplicando la demandada. El convenio que se aplica en la empresa, y así se desprende del salario que viene percibiendo el actor, es el de mayoristas de alimentación del Principado de Asturias, que también tipifica como falta muy grave el fraude, la deslealtad o abuso de confianza y la competencia desleal en el artículo 54.3. No obstante lo anterior, la errónea tipificación de las faltas, si se encuentran correctamente descritos los hechos y la conducta del trabajador en la carta de despido, no vincula jurídicamente al juzgador como ha establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de febrero de 1986 y 20 de marzo de 1991 y es evidente que, en este caso, se tipifican los hechos también como infracción del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores y, además, los hechos se encuentran descritos de forma suficiente, así como el incumplimiento imputado al trabajador.

TERCERO.-El artículo 54 d del Estatuto de los trabajadores tipifica como causa de despido la trasgresión de la buena fe contractual. La empresa le imputa como hechos sancionables en primer lugar, que ha publicado un vídeo en su cuenta de Instagram haciendo publicidad de un café de la competencia, que además recomienda clientes a establecimientos en los que no se vende café el Globo y, finalmente, la existencia de una reincidencia en el mismo comportamiento pues ya se le había amonestado el día 8 de julio por esa transgresión de la buena fe contractual.

Es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 22 mayo 1986, 21 julio 1988 y 4 de febrero 1991), la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a), en relación con el articulo 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que 'constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza' ( SSTS 21 enero 1986, 22 mayo 1986 y 26 enero 1987), de tal modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador, quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta. En relación con la trasgresión de la buena fe por concurrencia desleal, la cuestión ha sido tratada en las Sentencias del Alto Tribunal de 22 septiembre 1988, 8 marzo y 22 marzo 1991 y en ellas se señala que el art. 5, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece como uno de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley», determinación que hace el art. 21.1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal»; entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; o como afirma la citada SSTS de 22 septiembre 1988, la apreciación de concurrencia desleal requiere que la actividad realizada, fuera de la empresa principal, se manifieste en áreas competitivas respecto a ésta, en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes. Y entre esas actividades que suponen concurrencia desleal, se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas - sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990-, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa, ni tampoco que esa competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado ( STS de 22 octubre 1990, y 6 y 20 marzo 1991), ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral. Y en igual sentido se había pronunciado el extinto Tribunal Central de Trabajo en sus Sentencias de 7 de julio de 1981 y en la de 24 de diciembre de 1982, señalando que se producía la concurrencia desleal aunque la nueva sociedad no hubiese llegado a funcionar, porque lo decisivo es que el trabajador adquiere unos conocimientos sobre clientela, producción, mercado y otras circunstancias de trascendencia que no pueden dejar de influir en la futura actividad de la sociedad que acude a fundar el demandante. Por otra parte, «la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que este deber legal comprende tanto a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta ajena, como a la concurrencia desleal en el trabajo por cuenta propia» ( STS 21 marzo 1990).

CUARTO.-Pues bien, comenzando por la competencia desleal que se le imputa, atendido a la doctrina antes transcrita, es evidente que no concurre. La publicación que realiza el actor, aun cuando se trate de una cuenta pública y no privada, comprende a un número de seguidores que no alcanza los trescientos, por lo que su difusión no puede considerase importante cuando nos estamos refiriendo a redes sociales. Como inciso debe señalarse que, en relación con esa cuenta, los únicos comportamientos que pueden analizarse son los referidos al vídeo de 25 de noviembre, que es cuando la relación laboral, aunque suspendida por el ERTE, se encontraba vigente, por lo que el hecho de que con posterioridad al día 1 de diciembre haya publicado nuevos videos, nuevas fotos o nuevos eventos, no tiene ninguna relación en el despido ahora enjuiciado pues se tratan de hechos posteriores. Y, continuando con el análisis de esa competencia, efectivamente el producto a que alude en el vídeo, Cafés La Llama se trata de café de especialidad, arábica, igual que los que comercializa El Globo, comprando el café en origen, conociendo al productor y la finca y posteriormente tostándolo, por lo que el producto puede entenderse que es el mismo. Pero, sin embargo, ambas empresas no son competencia, tanto por el ámbito territorial en el que se mueven, como por el ámbito comercial al que se dedican. En primer lugar, tal como declara el director comercial de la empresa, los productos de Cafés El Globo se comercializan únicamente en Asturias y en la provincia de Lugo, en Galicia, mientras que los productos del Tostadero San Jorge se comercializan en Zaragoza, si bien pueden degustarse en un número mínimo de cafeterías de Pamplona, Valencia y Madrid, pero no en Asturias, por lo que no existe concurrencia geográfica. Por otro lado, como igualmente declara Celso, el 98% de su actividad se refiere a la venta profesional, al sector de hostelería y sólo una mínima parte se refiere a la venta en comercio gourmet. Además de esa declaración, esa venta al sector de hostelería se desprende, igualmente, de la prueba documental aportada por el trabajador, dónde en correo remitido por responsables de la empresa se aludía a que los ingresos, con motivo del cierre de la hostelería, habían sido 0, e, igualmente, de la página web de la empresa, dónde se alude a los servicios profesionales que presta, que no sólo se limita a la venta y distribución del café, sino también a la instalación de las cafeteras y maquinaria, su reparación, recomendaciones sobre la instalación del negocio, etc. Por el contrario, el examen de la página web del Tostador San Jorge que acompaña el actor demuestra que se trata de un comercio al por menor, al cliente minorista, para que disfrute del café, como consta en la propaganda, en su propia taza, es decir, en su casa, de ahí que lo que se oferte sean paquetes de café de poco peso y distintos pack para que se puedan probar las distintas especialidades que se tuestan. Precisamente por esa falta de concurrencia en el mismo mercado, la actuación del actor, cuando divulga un vídeo explicando las cualidades de un café, la diferencia entre la fragancia y el aroma, como se muele, como se realiza, los toques que tiene, etc. no implica ningún perjuicio para la empresa demandada. Pero es que, además, tampoco supone ningún beneficio para el actor, pues el demandante no actúa como comercializador de ese café, y si bien es cierto que señala cual es el precio, en ningún momento facilita ningún contacto propio para su venta, sino que sólo alude a que los tostadores son muy activos en las redes sociales y que dejará los link para que puedan verlos. Finalmente, no puede desconocerse que tal como refería el demandante cuando comienza la grabación, se trataba de una serie de vídeos en los que iba a catar café de especialidad, por lo que se desconoce si dentro de esos cafés que tenía pensado probar se encontraba el de la empresa demandada, pues no existió tiempo material para comprobarlo, ya que, una vez publicado el primer vídeo, automáticamente se le despide, sin tan siquiera requerirle para que se abstuviese de publicar esos vídeos o de advertirle de las consecuencias de esa publicación. Se alude, también, por la empresa, que además la formación que adquirió como barista fue sufragada por la empresa, lo que así corrobora el Director comercial, que señala que esa formación se impartió en dos días de trabajo, realizando el examen al finalizar esa segunda jornada formativa. En esos casos, lo que prevé el Estatuto de los trabajadores en el artículo 21.4 es que cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo, pero, en este caso, no consta que haya existido pacto alguno. Finalmente, si bien es cierto que en la carta se alude a comercialización on line, se trata de una nueva línea de negocio que se intenta poner en marcha como consecuencia de la crisis de la hostelería, pues antes no se desarrollaba y el actor no tiene porque conocer tal circunstancia pues no se encuentra en la empresa desde el mes de marzo de 2.020. Por tanto, el primer incumplimiento alegado por la empresa, la competencia desleal, no concurre.

QUINTO.-Tampoco puede considerarse como una transgresión de la buena fe contractual el hecho de que haya recomendado una tienda de Oviedo a un cliente. A diferencia de lo que consta en la carta, si que la tienda El Manantial es cliente de El Globo, así consta la ficha de cliente que aporta el actor, desde el mes de noviembre de 2.019, habiéndose realizado, incluso, una cata en sus instalaciones. El hecho de que en fecha no determinada, aunque después del mes de junio, que es cuando el actor entrega el móvil a la empresa, la dueña de la tienda haya mandado un wasap dándole las gracias por mandarle un cliente no supone esa transgresión, pues, como se señaló, esa tienda si que era cliente. El hecho de remitir a compradores y que éstos manifiesten quien se la recomendó facilita la labor comercial del actor, como lo demuestra el mensaje de agradecimiento que le mandó la vendedora. Mantiene la empresa demandada que El Manantial no es cliente porque sólo hizo un pedido en noviembre del año 2.019 y otro en octubre de 2.020, no pudiendo desconocerse que entre el mes de marzo y el mes de mayo de 2.020 estuvo cerrada y llama la atención que, para no ser cliente como mantiene la demandada, sea visitada por los tres comerciales de la empresa, pues conocía al demandante, al testigo y al otro comercial llamado Modesto. Pero es que, además, tal como declara María Cristina, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe duda a éste Juzgador, el cliente compró una cesta con caramelos, mermelada de pétalos y chocolate, pero no café, por lo que tampoco compró ningún producto de la competencia.

Y, finalmente, tampoco existe reincidencia porque haya sido amonestado el día 8 de julio por su desidia en el cumplimiento de las órdenes empresariales, pues expresamente se le comunica en dos ocasiones que esa amonestación no es una sanción, lo que priva al actor de la posibilidad de impugnar la misma y poder defenderse de las afirmaciones allí contenidas. El hecho de que haya tardado en devolver el coche o el teléfono móvil, el Director comercial declara que primero se lo reclamó por teléfono y posteriormente por escrito para que quedara constancia, pero curiosamente no se aporta esa reclamación escrita, sólo la sanción impuesta por la tardanza, tampoco supondría ninguna transgresión de la buena fe contractual pues hemos de partir de la limitación de movimientos existente hasta el mes de junio. Tampoco tiene ninguna incidencia el hecho de que no haya querido grabar un video promocional, como hacía Modesto, pues, por un lado, esa petición solo se desprende de la declaración del Director comercial y, por otro, si bien ésta misma persona manifiesta que Modesto se encontraba en situación de ERTE igual que el actor, sin embargo en la memoria presentada para la tramitación del ERTE por causas objetivas se hacía constar que ese trabajador prestaba servicios un 30% de la jornada, por lo que se desconoce si la grabación era en tiempo de trabajo.

A la vista de todo lo expuesto, hemos de concluir que el comportamiento del actor no tiene la gravedad y culpabilidad suficiente para ser constitutivo de la máxima sanción que es el despido. Por ello procede declarar el mismo improcedente, con los efectos que prevé el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, que corresponda a la empresa optar entre readmitir al actor o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, conforme al salario fijado en el hecho probado de la presente resolución, pues al venir percibiendo retribuciones variables, en concreto comisiones, debe obtenerse el promedio del año anterior, excluyendo el concepto de manutención, que no tiene carácter salarial. Por ello la indemnización ascenderá, en caso de ser esa la opción ejercitada, a 5.270,59 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Balbino contra la empresa Cafés El Globo S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido adoptado por la empresa demandada el día 1 de diciembre de 2.020 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de cinco mil doscientos setenta euros con cincuenta y nueve céntimos (5.270,59 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 56,37 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0043/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0043/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.