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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 116/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 526/2020 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 116/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100103
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1877
Núm. Roj: STSJ M 1877:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID
Autos de Origen: 919/2016
RECURRIDO/S: D. Everardo
En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 526/2020 interpuesto por la Letrada
Antecedentes
'
Con posterioridad, en virtud de las sucesivas subrogaciones previstas en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, Handling, la
trayectoria laboral del actor en dicho sector en diversas empresas desde el primer contrato con IBERIA y hasta el 3/9/2012, prestando siempre servicios como agente de servicios auxiliares, suma un total de 4398 días (más de 12 años), según el desglose contenido en el cuadro del Hecho Primero de la demanda que debe tenerse íntegramente por reproducido.
Fundamentos
El día 24/04/1999 le fue formalizado por IBERIA un nuevo contrato que finalizó el 23/10/1999 (duración total de 182 días) y después, el 16/01/2000 suscribió un nuevo contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, que finalizó ese mismo día (folio 45 autos).
Con posterioridad, en virtud de las sucesivas subrogaciones previstas en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, Handling, el actor prestó servicios para otras empresas del sector hasta el 30- 9-2002, fecha en la que dejó de prestar servicios en el sector de handling, hasta el 1-10-2004, y en ese periodo de dos años tuvo la siguiente actividad:
- Sin actividad laboral entre el 30-9-2002 y el 26-1-2004.
- Prestó servicios para Autos Drive Car S.L. desde el 27-1-2004 hasta el 26-04-2004.
- Prestación por desempleo desde 27-04-2004 hasta el 30-09-2004.
Con posterioridad a esa fecha, el 1-10-2004, formalizó contrato con ACCIONA SA, el cual finalizó el 25-6-2006, y el dejó de prestar servicios en el sector de Handling durante 1 año, prestando servicios por cuenta ajena para Raimundo desde el 28-6-2006 hasta el 19-05-2007 (326 días).
El 25-6-2007, vuelve a prestar servicios para el sector de handling, en concreto para la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE, hasta que el 3-9-2012 pasa subrogado a IBERIA'
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas. Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial hemos de indicar que no indica el actor la ubicación del documento que cita como soporte de su pretensión revisora, y tras examinar los índices de la prueba aportadas por las partes en el plenario no se identifica el informe de vida laboral que se cita, no cabiendo en esta extraordinaria sede que haya de efectuar la Sala un exhaustivo examen de la totalidad de la prueba aportada hasta la localización del documento que se indica. En segundo término hemos de añadir que ya declara la juzgadora que la actividad de handling que venía desempeñando el actor fue interrumpida, si bien en aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta y del propio tenor de la norma convencional, dicha circunstancia resulta intrascendente en orden al reconocimiento del derecho que nos ocupa, con lo que no habiendo sido cuestionados por la empleadora los hechos contenidos en el escrito de demanda, y recogiendo la sentencia ya los hechos que se trata de elevar a verdad procesal, el motivo fracasa.
Se opone al motivo el Letrado del trabajador demandante citando la doctrina sentada por esta Sala en sentencia de 18 de abril de 2018 (recurso 621/2017) donde ya veníamos a señalar que la cuestión del reconocimiento del nivel salarial supone una acción declarativa, no sometida a plazo de prescripción.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 59 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores proclama en su apartado segundo que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.
También hemos de añadir que el suplico de la demanda formalizada por el actor rezaba del siguiente modo: '...1.- Que se declare el derecho del trabajador...a ostentar el nivel económico 3, Agente Servicios Auxiliares C con fecha de efectos profesionales y económicos de 3 de septiembre de 2012 condenando a IBERIA estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. 2.- Se Condena Iberia a abona al trabajador 808,88 euros en concepto de diferencias salariales por conceptos fijos existentes entre el nivel económico efectivamente abonado y el que debió ser abonado durante el año inmediatamente anterior a la presente reclamación (agosto a julio de 2016). 3.- Declare el derecho del trabajador a percibir y condene a Iberia a pagar las diferencias salariales reclamadas en el punto anterior durante la tramitación de la presente reclamación hasta su efectivo reconocimiento y pago por la empresa. 4.- Declare el derecho del trabajador a que los servicios prestados para la empresa IBERIA desde el 1 de abril de 1998 se le computen a efectos del cálculo del complemento de antigüedad reconocido en el Convenio colectivo entre la empresa IBERIA LA ESA y el personal de tierra condenando a IBERIA a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. 5.- Se declare el derecho de la demandada a devengar y percibir un trienio desde el 21 de enero de 2017 condenando a IBERIA a estar y pasar por tal declaración. 6.- Se declare el derecho del actor a que se le aplique una distribución de la jornada regular a lo largo del año condenado a IBERIA a estar y pasar por tal declaración.
Abordando la ubicación del dies a quo de la prescripción en las acciones de encuadramiento profesional la Sala Cuarta en Sentencia de 21 de noviembre de 2011 (recud. 2678/2010) ha venido a señalar que 'tratándose de reconocimientos de categoría profesional determinados por el contrato o por procesos de promoción interna, el plazo para accionar frente a la asignación profesional llevada a cabo por la empresa comienza a correr desde el día en que se conoce, esto es, desde la fecha del respectivo contrato o acto de promoción, porque la atribución de la categoría tiene esencia de obligación de tracto único que se cumple y finaliza con el propio acto, con el que principia el plazo de decadencia de un año que establece el art. 59.2 ET (así, SSTS 14/06/1996 -rcud 166/1996 - ... 23/06/1998 -rcud 3573/1997 -; y 29/11/1999 - rcud 3494/98 -). Y con la misma rotundidad se ha dicho -más concretamente- que tratándose de encuadramiento de la categoría profesional conforme al sistema pactado en Convenio Colectivo, como se trata -también- de una obligación de tracto único la prescripción de la acción es de un año y debe computarse a partir del referido encuadramiento de los trabajadores en las respectivas categorías previstas en el Convenio Colectivo, pues cuando se discute 'la declaración y el reconocimiento de la categoría llevada a cabo en convenio colectivo ... sobre el sistema de clasificación profesional, y en consecuencia no existe un derecho/obligación de tracto sucesivo sino de 'tracto único' ... la declaración y el reconocimiento de la categoría reclamada ... es, pues una obligación de tracto único... [por lo que] sentados los anteriores extremos, es claro que la acción pudo haberse ejercitado en cada uno de los demandantes... siendo aplicable el plazo de prescripción de un año' ( SSTS 27/04//04 -rcud 5447/03-; y 03/10/08 - rcud 2991/06 -)'.
Sin embargo, continúa diciendo la Sala que esa doctrina no resulta de aplicación cuando lo que se denuncia es la inaplicación al actor del sistema de ascensos por antigüedad previsto en el convenio colectivo y el menoscabo de los derechos que había comportado la aplicación de las previsiones del XIII Convenio, que suprimió el citado sistema de promoción; con ello resulta claro que el objeto de la litis no es una obligación -y correlativo derecho- de tracto único, cuál sería la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos [contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio], sino de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, aunque sin perjuicio de los innegable efectos que el instituto de la prescripción pudiera tener respecto de algunas de sus consecuencias [particularmente las económicas]. Afirmación que hacemos, por supuesto, sin prejuzgar en manera alguna la existencia o inexistencia de tal derecho, que ha de decidir la Sal de lo Social del Tribunal Superior, tal como la recurrente interesa.'
En este mismo sentido se pronunció esta Sala, en Sentencia de 18 de abril de 2018 (recurso de suplicación 621/2017) donde vino a señalar respecto de esta misma mercantil que 'es manifiesto que la cuestión del reconocimiento del nivel salarial -como la de la categoría o la antigüedad- supone una acción declarativa, no sometida o prescripción mientras este continúe y ello sin perjuicio de la prescripción que corresponda a los efectos económicas que de tal acción declarativa o constitutiva deriven, los cuales integran una acción -derivada- de condena como es la reclamación salarial'. Por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica hemos de estar a tal argumentación, que no podemos más que compartir, con lo que el motivo ha de ser desestimado.
La progresión de nivel de conformidad con el convenio colectivo exige no sólo un concreto tiempo de permanencia en un nivel sino la superación de una evaluación de desempeño positiva por la compañía, circunstancia que no consta, de modo que el reconocimiento automático de la progresión de nivel al actor representaría una injustificada diferencia de trato respecto del resto de la plantilla.
En cuanto a la antigüedad el art. 73 D se refiere a ella sólo a determinados efectos por lo que no cabe su reconocimiento a efectos generales como se pretende. Una cosa es respetar derechos en proceso de consolidación al tiempo de la subrogación, y otra considerar periodos anteriores como se pretende. Tampoco el convenio colectivo de IBERIA admitiría esta posibilidad. Se opone a la estimación del motivo el actor con sustento en la misma doctrina jurisprudencial manejada por la juzgadora por lo que pide que la sentencia sea ratificada en sus propios términos.
Planteado el debate en estos términos hemos de partir del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: el actor viene prestando sus servicios para la empresa Iberia L.A.E. con la categoría de agente de servicios auxiliares desde el 03-09-2012, cuando esta compañía se subrogó en la relación laboral que hasta esa fecha le unía con la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE (en adelante SWISSPORT) en aplicación del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling, siendo el salario percibido en cada momento conforme al Convenio Colectivo de empresa aplicable, siendo el Nivel que ostentaba desde el 03-09-2012 y hasta la fecha de interposición de la demanda el 1 F, y realizando jornada a tiempo completo con distribución anual irregular (hecho probado primero).
Resultan de aplicación a la relación laboral tanto el II Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, Handling publicado en el BOE núm. 247, de 13 de octubre de 2011, como el XIX Convenio de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra, publicado en el BOE de 19 de junio de 2010, con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012 y el posterior publicado en el BOE de 22 de mayo de 2014 (hecho probado primero).
Con anterioridad al 03-09-2012, el demandante había prestado servicios para la hoy demandada en virtud de sucesivos contratos de trabajo, formalizado el primer de ellos el 01/04/1998, finalizando el 02/03/1999 (duración total de 335 días). El día 24/04/1999 fue formalizado por IBERIA un nuevo contrato que finalizó el 23/10/1999 (duración total de 182 días) y después, el 16/01/2000 suscribió nuevo contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (hecho probado segundo).
Con posterioridad, en virtud de las sucesivas subrogaciones previstas en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, Handling, la trayectoria laboral del actor en dicho sector en diversas empresas desde el primer contrato con IBERIA y hasta el 3/9/2012, prestando siempre servicios como agente de servicios auxiliares, suma un total de 4398 días (más de 12 años), según el desglose contenido en el cuadro del Hecho Primero de la demanda, a saber:
- Del 1 de abril de 1988 al 2 de marzo de 1999: empresa: IBERIA. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 335 días.
- Del 2 de abril de 1999 al 23 de octubre de 1999: empresa: IBERIA. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 182 días.
- Del 16 de enero de 2000 al 16 de enero de 2000: empresa: IBERIA. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 1 día.
- Del 17 de enero de 2000 al 30 de septiembre de 2002: empresa: INEUROPA HANDLING. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 987 días.
- Del 1 de octubre de 2004 al 25 de junio de 2006: empresa: GROUNDFORZE. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 632 días.
- Del 25 de junio de 2007 al 2 de septiembre de 2012: empresa: SWISSPORT. Categoría: Agente de servicios auxiliares. 2261 días.
- Del 3 de septiembre de 2012 hasta la fecha: empresa: IBERIA. Categoría: Agente de servicios auxiliares (hecho probado segundo).
Tras pasar subrogado el 03-09-2012 desde la empresa SWISSPORT a IBERIA, ésta no le computa a ningún efecto los servicios prestados con anterioridad ni en la propia demandada, ni en el resto de empresas del sector de Handling referidas en el Hecho anterior (hecho probado tercero).
En fecha 24-04-2013 el demandante interpuso demanda en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 24 de esta localidad, el cual dictó sentencia desestimatoria el 12- 04-13 obrante a los folios 195-197 de los autos y que se tiene por reproducida íntegramente (hecho probado cuarto).
En el caso de estimación de la demanda computando todos los servicios prestados por el demandante desde el primero de los contratos temporales suscrito en el año 1998, el nivel que le tendría que haber sido reconocido al demandante el 03- 09-2012 sería el Nivel 3, y el que le correspondería a la fecha de celebración del último juicio en el presente procedimiento, enero de 2020, el Nivel 5 y la cantidad que le correspondería sería de 5.593,45 euros brutos. En el caso de estimación de la demanda computando los servicios efectivos prestados desde el primero de los contratos temporales suscrito el año 1998, el demandante habría cumplido el un trienio el 21-01-2017 y el importe total adeudado por tal concepto hasta la fecha del juicio, enero de 2020, asciende a la cantidad bruta de 456,81 euros. (hecho probado quinto)
1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.
En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.
En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.
Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.
Añade el apartado segundo en relación con la antigüedad que la antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.
Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.
La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo
El párrafo tercero concluye que los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.
El alcance del antiguo artículo 67 del convenio colectivo precedente, cuya redacción es idéntica al que ahora nos ocupa, fue interpretado por la Sala Cuarta en Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (recud. 1870/2012) que venía a señalar lo siguiente: 'Conforme, pues, a este precepto, en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la empresa cesionaria, con las precisiones o salvaguardas que efectúa.
De otra parte, (...) resulta que el actor percibe una remuneración más alta en Iberia (empresa cesionaria) que en su anterior empleadora, aun habiendo sido encuadrado por aquélla en el nivel de ingreso que combate.
A partir de todo ello, ha de admitirse, además, que como señala la recurrente, esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rcud 1336/2009 ) sostiene que 'hemos de admitir que las operaciones de 'handling' aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva ['un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'] y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de 'handling' en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -];..'
Entre estas últimas, nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2005 (rcud 4064/2004 ) señalaba al respecto que ' la incorporación 'total o parcial' de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente...Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ...'
De otro lado, el apartado 4 del precitado art 44 del ET no afectaría al caso concreto enjuiciado pues con independencia de que no se puede considerar el pacto en contrario a que alude como excepción de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente porque ese pacto debe ser de la naturaleza que menciona y posterior a la sucesión misma, lo cierto es que no se discute ni se combate que al trabajador se le esté aplicando el de la empresa cesionaria.
Carece finalmente de la relevancia pretendida la cuestión relativa al precepto legal porque independientemente de si la expresada manifestación jurisprudencial cabe valorarla genéricamente o considerarla en el concreto contexto del caso que se resuelve en ella -no del todo coincidente con el actual-lo cierto es que, en primer lugar, el art 44.1 del ET lo que establece es una subrogación global de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del anterior, que puede considerarse de antemano cumplida, en lo económico, si, como dice la sentencia de suplicación en su segundo fundamento de derecho 'el convenio colectivo de la empresa cesionaria Iberia establece unas retribuciones superiores al de la cedente', lo que reduciría -pero no eliminaría- la cuestión a la determinación del nivel profesional que correspondería al actor en razón de su antigüedad, porque es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo, y, por otra parte, y como la propia sentencia recurrida admite, 'no está en cuestión que la subrogación se debe regular por el art 67 del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling), que en su apartado d) establece -como primera disposición y regla general- que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria', no cabiendo olvidar que tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes -y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los ' derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria', de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la 'progresión' a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un 'tiempo mínimo' de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos.
Así pues, aunque el art 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía antedicha proporciona una específica protección al respecto.
Nada hay, en fin, en los arts 38 y 51 del convenio colectivo empresarial que impida llegar a tal conclusión, porque el primero de los mismos, aunque se circunscribe en la relación de niveles que contiene a los efectos económicos de los mismos como 'nivel' de la tabla salarial correspondiente, lo vincula al concepto de progresión que contempla el segundo (art. 51), pero dichos niveles de progresión, a su vez, requieren antigüedades mínimas, tal y como se describe en los arts. 56 y siguientes de dicho texto (art 62 para los administrativos), de modo que si siempre en relación con el reiterado art 67 D) del convenio del sector de handling, ello se ha de aplicar a los trabajadores a subrogar, según reza en el título de este último precepto, ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél'.
Esta doctrina fue reiterada en Sentencia de 27 de febrero de 2015 (recud. 1223/2014) y siendo idéntica la redacción actual de los vigentes artículo 120 del convenio colectivo de empresa y 73D del convenio colectivo del sector, entendemos resulta de completa aplicación al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, de tal suerte que no puede ser calificado como personal de nuevo ingreso quien ya había venido prestando sus servicios como agente de servicios auxiliares para la entidad ahora demandada (en concreto durante el periodo 1 de abril de 1998 a 2 de marzo de 1999, 24 de abril de 1999 y 23 de octubre de 1999, y finalmente el 16 de enero de 2000) por lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.
Y en relación con los requisitos exigidos por el convenio para poder promocionar de nivel retributivo, exige la norma lo siguiente: para alcanzar un nivel de progresión superior se precisan los siguientes requisitos generales:
a) Permanencia en cada nivel del tiempo mínimo para pasar al inmediato superior.
b) Evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de nivel, salvo que hubiera tenido evaluación de desempeño 6 meses antes de producirse el citado cambio, en cuyo caso no será preciso repetir dicha evaluación ya que la realizada con anterioridad mantendrá su validez.
c) Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a los que hubiera sido convocado durante la permanencia en su nivel actual.
A este respecto continua diciendo el artículo 63 que para la categoría del actor las Antigüedades mínimas para la progresión son: Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 años. Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 1 años. Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 1 años. Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años. Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años. Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años. Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años. Agente Serv. Aux. E a Agente Serv. Aux. F: 5 años.
Cuestiona la compañía que reúna el actor el requisito de la antigüedad exigida por la norma, pues se han producidos interrupciones en la prestación del servicio de uno y dos años. Sin embargo, ya hemos indicado que el encuadramiento en una u otra categoría profesional al tiempo de operarse la subrogación hubo de haberse realizado por la mercantil ahora recurrente atendiendo a los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial, de tal suerte que quienes ya habían desempeñado la actividad de hadnling para ella no cabía fueran tratados como personal de nuevo ingreso y encuadrados en el más bajo nivel profesional, tal y como operó la demandada respecto del actor. Por consiguiente, no cabiendo que Don Everardo, dados sus antecedentes profesionales con 468 días laborados para la recurrente con la categoría de agente de servicios auxiliares, pueda ser considerado por aquélla como personal de nuevo acceso. Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado en este punto.
Y en cuanto a la alegación relativa a la antigüedad disciplinada en el artículo 127 del XX convenio colectivo de IBERIA, éste dispone que los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 0,8 por 100 del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa sin que, en ningún caso pueda ser superior la cuantía de cada trienio a la correspondiente al nivel correspondiente. La magistrada reconoce el derecho al percibo de un trienio consumado en el año 2017, sin tener por consiguiente en cuenta el tiempo de prestación de servicios en las anteriores mercantiles a que se refiere el hecho probado segundo, con lo que no aprecia esta Sala haya incurrido la juzgadora en la infracción normativa que se denuncia en el cuarto motivo de recurso con lo éste también fracasa.
Dispone la norma citada que '1. Definición.-En base a lo estipulado en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, se acuerda establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo del año.
A estos efectos se considera jornada irregular, aquella en la que el trabajador realiza su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del presente artículo.
2. Implantación.-A petición de la Empresa, en el seno de la Comisión para el Seguimiento del Empleo, se negociará por Direcciones a nivel de Unidad o aeropuertos la implantación con carácter obligatorio de la Jornada Irregular. Dichos acuerdos se incorporarán al anexo VI, como texto integrante del Convenio colectivo.
El régimen de trabajo y descanso, así como los distintos destinos donde se podrá implantar la Jornada Irregular con carácter obligatorio, se establecen en el anexo VI.
La jornada irregular podrá coexistir con cualquier otro tipo de jornada (Turnos, Fraccionada, Jornada normal, etc.) que se realice en las distintas Direcciones, Aeropuertos, Unidades, Departamentos o Servicios en las que se implante dicha jornada. El pase de jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada establecido en Convenio Colectivo, en estos destinos, no supondrá, en ningún caso, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, percibiendo el trabajador las contraprestaciones económicas que se deriven en función de la jornada que realice en cada momento. La reincorporación nuevamente del trabajador a jornada irregular, no supondrá, asimismo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31/12/99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante, por consiguiente los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31-12-99, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.
En los Centros de trabajo de los aeropuertos de Madrid y Barcelona este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010. Por consiguiente, los trabajadores de estos dos centros de trabajo, que hayan transformado su contrato a fijo de tiempo completo, con anterioridad a la firma del Acta citada, y mientras permanezcan en su centro de trabajo, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.
El número máximo de trabajadores fijos en Jornada Irregular no podrá ser superior a 2.000 en toda la Empresa, quedando la Comisión para el Seguimiento del Empleo facultada para incrementar dicho número.
3. Jornada.-La Dirección programará, anualmente y por temporada, un mínimo de 78 días libres y hasta un máximo de 99 días libres que incluyen los descansos semanales, más 21 festivos. En consecuencia, los días de actividad serán los que se establezcan en el anexo VI para cada una de las Direcciones a nivel de Unidad o aeropuertos. En aquellos aeropuertos sujetos a estacionalidad o con jornada especial la Dirección podrá acumular los días libres y la libranza de festivos en la temporada de baja actividad de cada aeropuerto, respetando en cualquier caso el descanso mínimo semanal previsto en el Estatuto de los Trabajadores.
La jornada diaria podrá tener una duración máxima de hasta 9 horas y una duración mínima de 5 horas, respetándose en cualquier caso el descanso mínimo entre jornadas previsto en el Estatuto de los Trabajadores.
No tendrá la consideración de turno, la coincidencia del horario irregular con algunos de los turnos básicos o adicionales que estén establecidos o se puedan establecer en cada centro de trabajo.
En base a todo lo anterior, la programación deberá, en cualquier caso, garantizar la realización de las horas de trabajo efectivas anuales establecidas en Convenio colectivo.
A efectos del cómputo de jornada será de aplicación lo establecido en el artículo 77 y en el primer párrafo del artículo 105.
La jornada diaria del personal con jornada irregular, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios.
En consecuencia, la Empresa podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5, a excepción de los Centros de Trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 06,00 y las 23,00 horas. El trabajador que realice la jornada irregular en dos períodos horarios no podrá realizar horas extraordinarias durante la interrupción de los dos períodos horarios.
Igualmente, no se podrán contratar, fijos de actividad continuada a tiempo parcial, fijos discontinuos o eventuales para cubrir la interrupción de los periodos horarios.
La Empresa programará los horarios mensuales con 15 días de antelación.
De producirse cambios en la programación de vuelos de las Empresas aéreas, o incremento o reducción de los mismos, la Empresa podrá variar el horario y/o la jornada establecida, con un preaviso de una semana, hasta un máximo de tres cambios al mes, sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Se define como un cambio, las modificaciones de horarios y/o jornadas que se produzcan en una semana natural, se modifique un solo día o varios de dicha semana natural.
Adicionalmente, y sin que compute en el número de cambios mensuales, podrán modificarse, igualmente, los horarios y/o jornadas, con un preaviso de 48 horas salvo circunstancias excepcionales, si se dieran incidencias imprevistas.
Se librará un mínimo de 11 domingos anuales, de los cuales tres lo serán en temporada de verano. No obstante, atendiendo a las condiciones de trabajo, se podrá incrementar ésta libranza. En el anexo VI se establecerá la secuencia de libranzas de domingos de los destinos donde se implante la jornada irregular.
En aquellos Centros donde exista transporte colectivo y la jornada de trabajo no coincida con el horario habitual establecido en la Empresa, no pudiéndose hacer uso, consecuentemente, de las líneas establecidas por la misma, el trabajador percibirá como compensación por gasto de transporte la cuantía equivalente a los precios existentes en los transportes públicos, respetando en todo caso los acuerdos locales en esta materia.
No obstante, la Empresa podrá conceder, en cada caso, la autorización de la correspondiente tarjeta de transporte para hacer uso de las líneas establecidas por la Empresa sin compensación alguna por gastos de transporte, o bien aplicará la fórmula expuesta anteriormente.
4. Retribuciones.-Con independencia del número de horas semanales o mensuales que realice el trabajador acogido a este tipo de jornada, y dado que en cómputo anual realizará la totalidad de la jornada establecida en Convenio colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones mensuales establecidas en el capítulo IX como sí la prestación de servicios se realizara a tiempo completo'.
Es sabido, como decía Carnelutti, que los convenios colectivos poseen una naturaleza híbrida contractual y obligacional lo que permite acudir para su exégesis a las normas contenidas en el Código Civil destinadas tanto a la interpretación de las normas como de los contratos. Y así el artículo 1.281 del citado cuerpo legal dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. En términos similares el artículo 3 del CC añade que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
Por consiguiente, siendo el criterio literal el primero de los establecidos para tratar de desentrañar el sentido del texto, hemos de indicar que la normar convencional a la hora de reglamentar la jornada irregular comienza diciendo que 'este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31/12/99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante' añadiendo a continuación en relación con los centros de trabajo de Madrid y Barcelona que 'este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010'.
Lo primero que se comprueba de la dicción literal del precepto es que en nuestro caso nos encontramos ante el supuesto de un trabajador que opera para la compañía IBERA, si bien en la sentencia no se concreta centro de trabajo, se supone por el foro en que nos encontramos que labora en el aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez, por lo que nos hallamos en el segundo supuesto contemplado en el Convenio.
Aclarado esto la norma se refiere en primer lugar a la imposición de 'forma obligatoria' de la jornada irregular a los contratos suscritos con posterioridad a una concreta fecha que se indica (el 28/04/2.010), y en este supuesto resulta acreditado que el actor ha suscrito con la mercantil IBERIA diversos contratos, siendo el último indefinido a tiempo completo de fecha 16 de enero de 2000.
Hemos de añadir que no exige la norma una continuidad en la prestación de servicios para el mantenimiento, o no, de la jornada irregular.
Si a esto le unimos la circunstancia de no poder considerar al actor como trabajador de nuevo ingreso, considera la Sala que no puede imponerse al actor la jornada irregular por mor de una rigurosa interpretación literal del artículo que examinamos, pues no puede entenderse que la primera contratación de aquél haya operado al tiempo de esta última subrogación sino en un momento anterior, con lo que el motivo, y en definitiva el recurso, han de ser desestimados.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicadas por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costa por importe de 600 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.