Sentencia Social Nº 1160/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 908/14

RECURSO SUPLICACION - 000908/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1160/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000908/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000315/2013, seguidos sobre despido- cantidad, a instancia de Dª. Crescencia , asistida por la Graduado Social Dª. Yolanda Agulló Irles contra RESTAURANTE LUIS S.L. asistido por el Letrado D. Agustín Mollá Mollá y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente RESTAURANTE LUIS S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre despido y cantidad formulada Dña. Crescencia contra RESTAURANTE LUIS S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno a la demandada a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone la indemnización de 9.432,23€. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Igualmente condeno a la demandada a que le abone, en concepto de compensación de vacaciones de 2.012, la cantidad de 319,13€. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias profesionales. La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: - antigüedad desde el 20/9/2007, -categoría de auxiliar cocina y -salario bruto de 1.221,13€ mensuales, con inclusión de pagas extras. (Resulta de los documentos aportados por el demandante, no cuestionamiento por la demandada). 2º)Carta de despido. El pasado 1-2-13 la empresa demandada le comunicó el despido por medio de la carta de igual fecha que en la documento uno de la demandada y que se da aquí íntegramente por reproducida. El motivo alegado seria el no haber justificado las faltas al trabajo tras el alta medico que se le emitió, lo que tipificó como '...faltas de asistencia repetidas e injustificadas al trabajo, así como una transgresión de la buena fe contractual...y un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 39.1 del IV Acuerdo L...de Hostelería....'. 3º) Incapacidad temporal. La actora inicio proceso de I.Temporal en fecha 17-1-11, por secuela de rizartrosis izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente en fecha 4-4-12. (Resulta documental 10 de la actora). 4º) Expediente I.Permanente. Po el INSS se inició expediente de incapacidad permanente, dictándose resolución por el INSs en fecha 12-12-12, por la que se denegaba la misma, en base a '...no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.....Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente...'. En la resolución se indicaba que quedaba extinguida la prorroga de incapacidad temporal en fecha 12-12-12. Dicha resolución fue notificada a la actora en fecha 18-12-12. En el informe medico de síntesis que consta en la documental 6 de la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido, de fecha 5-12- 12, se indicaba que padecía de 'Algias y limitación de movilidad del pulgar izquierdo. Limitación de fuerza de pinza con mano izqda', concluyéndose 'Patología con tto de RHB finalizado y situación evolutiva actual con limitaciones en la fuerza de la pinza y en la movilidad del pulgar de la mano izqda'. En fecha 26-12-12 la Mutua Activa, que le venia abonando la correspondiente prestación económica de I.T., remitió escrito a la actora que obra en la documental 7 de la misma. 5º) Personación al trabajo y requerimientos. En fecha 8-1-13 la actora se personó al trabajo, reincorporándose al mismo. En fecha 15-1-13 la demandada comunicó carta a la actora que obra en la documental 7 de aquella y que se da aquí íntegramente por reproducida, en la que se refería que '...Se le requiere de nuevo para que de forma inmediata acredite en que fecha recibió uvd., la referida resolución del INSS.'. En fecha 25-1-13 la demandada remitió nuevo escrito que consta en el documento ocho de la demandada y se da aquí por reproducido, en la que se le indicaba que '...se le requiere para que de forma inmediata justifique la falta de asistencia a su trabajo durante el periodo transcurrido desde el 19 de diciembre de 2012, hasta el 7 de enero de 2.013, ambos inclusive'. En fecha 29-1-13 se le entregó nuevo escrito a la actora que consta en la documental 9 de la demandada y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que '...Dado que a fecha de hoy todavía no ha justificado tales faltas de asistencia, se le requiere de nuevo para que, sin mas dilación, y hasta todo el día de mañana, lo acredite'. En fecha 31-1-13 la actora notificó a la demandada escrito que consta en la documental 8 de aquella y que se da aquí íntegramente por reproducida, en el indicaba la resolución desestimatoria del INSS la habría recibió el 18-12-12 y que su no presentación al puesto de trabajo habría sido por estimar que no tendría que hacerlo hasta tanto se lo comunicara la demandada. En todo caso alegó igualmente que le habría correspondido tiempo de vacaciones. 6º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de la propia demanda). 7º) Vacaciones. La actora no disfrutóde vacaciones en los años 2.011 y 12. (Resulta hecho no controvertido).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada RESTAURANTE LUIS S.L., habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Crescencia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De un solo motivo consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada contra la sentencia del juzgado que estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración y al abono de 319,13 € en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2012, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El único motivo del recurso que se introduce por el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se dirige al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art. 54-2 a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , del art. 39.1 del Acuerdo Laboral Estatal de la Hostelería que resulta de aplicación, por su inaplicación, y todo ello en relación con la jurisprudencia relativa al despido disciplinario por ausencias injustificadas al trabajo, citando por todas la STS de 27 de marzo de 2013 (EDJ 2013/55472).

Razona la defensa de la empresa demandada que del relato fáctico de la sentencia se desprende que la demandante se reincorporó al trabajo el 8 de enero de 2012 pese a que la Resolución del INSS de fecha 12-12-12 por la que se le denegaban las prestaciones de incapacidad permanente, extinguía igualmente la situación de I.T. en la que se encontraba la actora hasta ese momento y del mismo modo la Mutua Activa comunicó también a la actora en fecha 26-12-12- la misma circunstancia, habiendo conocido la actora la Resolución del INSS en fecha 18-12-12, por lo que entiende que la ausencia al trabajo de la demandante durante el período que va del 19-12-12 al 7-1-13 resulta injustificada, haciendo hincapié en que el art. 54.2 a de la Ley del Estatuto de los Trabajadores considera incumplimiento contractual, entre otros, 'las faltas repetidas e injustificadas al trabajo' y que el art. 39.1 del Texto Refundido del Acuerdo Laboral Estatal de la Hosteleria (BOE 25-II-2008) califica como falta muy grave las ausencias injustificadas al trabajo durante más de tres días, mientras que las faltas de la actora alcanzan 20 días, reuniendo, por consiguiente el incumplimiento contractual de la demandante las notas de culpabilidad y gravedad que requiere la imposición de la máxima sanción que en el ámbito laboral constituye el despido.

Es necesario tener en cuenta, según constata el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la demandante que viene prestando servicios desde el 20-9-07 con la categoría profesional de auxiliar de cocina para la empresa demandada, inició el 17-1-2011 situación de incapacidad temporal por rizartrosis izquierda, siendo intervenida quirúrgicamente el 4-4-12. Iniciado expediente de incapacidad permanente por el INSS, se dicta Resolución en fecha 12-12-12 por la que se deniega aquella en base a no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente. Dicha Resolución se le notifica a la demandante en fecha 18-12-12, si bien la actora no se reincorpora al trabajo hasta el 8-1-2013, siendo requerida por la empresa para que justificase la fecha en que recibió la notificación de la Resolución del INSS así como para que justificase sus faltas de asistencia desde el 19 de diciembre de 2012 hasta el 7 de enero de 2013, contesta la actora que su no presentación al puesto de trabajo era por estimar que no tendría que hacerlo hasta tanto se lo comunicara la demandada y que igualmente le habría correspondido tiempo de vacaciones. La empresa demandada comunicó a la actora en fecha 1-2-13 su despido disciplinario por faltas de asistencia repetidas e injustificadas, así como transgresión de la buena fe contractual.

Son dos, pues, las causas que esgrime la demandante para justificar su ausencia al trabajo. La primera de ellas es que al no haber sido requerida por la empresa para reincorporarse tras ser dada de alta médica, entendió que no tenía que hacerlo, pero lo cierto es que se reincorporó posteriormente sin que mediase dicho requerimiento, si bien dicha reincorporación tuvo lugar en fecha 8-1-2013, cuando el alta médica se le había comunicado el 18-12-12. ,

Como indica la STS de del 27 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 2041/2013), Recurso: 1291/2012 , citada por la defensa de la recurrente 'Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.'

En el caso que nos ocupa la demandante no aduce en ningún momento que en la fecha del alta médica subsistiese su situación de incapacidad para el trabajo, sino que su inasistencia al mismo tras el alta médica dice que obedece a que creía que no tendría que reincorporarse al trabajo mientras no fuera requerida al efecto por la empresa demandada, lo que además de carecer de todo fundamento se ve desvirtuado por el hecho de que su reincorporación tardía al trabajo tuvo lugar sin que llegase a mediar el requerimiento de la empresa, lo que evidencia la falta de veracidad de la alegación aducida por la actora.

La segunda causa con la que actora justifica su ausencia al trabajo es que tenía pendiente de disfrutar las vacaciones de los años 2011 y 2012 al haber iniciado situación de incapacidad temporal el 17-1-11.

Ahora bien la doctrina jurisprudencial acerca del hecho de disfrutar vacaciones sin contar con el consentimiento del empresario es clara y se recoge en la ya añeja sentencia del TS de Sentencia de 15 febrero 1990 ( RJ 19901095), según la cual 'la determinación unilateral de vacaciones por la trabajadora carece de justificación a la vista del art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), que establece que el período de vacaciones se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, o en su defecto, por acuerdo colectivo de planificación de las vacaciones.' Y aun cuando esta misma sentencia señala que el incumplimiento de esta normativa por la trabajadora habrá de valorarse, como cualquier otro incumplimiento, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, en el supuesto que nos ocupa no existe ninguna circunstancia justificativa o atenuante que avale el disfrute unilateral de las vacaciones por parte de la demandante que ni siquiera se puso en contacto con la empresa para comunicarle dicho disfrute, lo que hace pensar que se trata más bien de una excusa elaborada por la trabajadora para justificar 'a posteriori' su reincorporación tardía al trabajo tras exigirle la empresa que justificase la falta de asistencia al mismo durante el período transcurrido desde el 19 de diciembre de 2012, día posterior a conocer su alta médica, y hasta el 7 de enero de 2013, ambos inclusive.

En definitiva acreditada la inasistencia prolongada de la actora al trabajo sin justificación alguna se ha de concluir que la demandante infringió de manera grave sus deberes laborales, incurriendo en la causa del art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores así como en la falta muy grave tipificada en el art. 39. 1 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE de 30-9-2010) que consiste en 'Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año.'

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia habida cuenta que el despido de la actora se ha de calificar de procedente de acuerdo con lo establecido en el art. 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , convalidando la extinción del contrato de trabajo que con dicho despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación ( art. 55.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ).

Por último y como quiera que no cabe imputar al disfrute de las vacaciones el período en que la actora faltó al trabajo tras conocer su alta médica, no procede restar de la compensación económica de las vacaciones del 2012 reclamada por la demandante, cantidad alguna, por lo que se ha de cifrar en 957,40 € el importe de la condena de la empresa demandada respecto al indicado concepto.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203. 2 y 3 de la LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la cantidad a cuyo abono se condena a la empresa demandada en la presente resolución, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa RESTAURANTE LUIS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Elche, de fecha 20 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Crescencia ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda, declaramos procedente el despido de la actora, convalidando la extinción de su contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y condenamos a la empresa demandada a que abone a la demandante la cantidad de 957,40 € como compensación económica de las vacaciones no disfrutadas del año 2012.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la cantidad a cuyo abono se condena a la empresa demandada en la presente resolución, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0908 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.