Sentencia Social Nº 1161/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1321/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001321/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01161/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020701, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001321 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Rodrigo

Recurrido/s: ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000779 /2006

Sentencia número: 1161/07-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a tres de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001321 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BORJA DAVID VILA TESORERO en representación de Rodrigo , y el Recurso interpuesto por INSS-TGSS representados por LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA) contra la sentencia de fecha 14-12-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 030 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000779 /2006, seguidos a instancia de Rodrigo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, como consecuencia de la solicitud inicial y expediente administrativo unido a los autos y por integramente reproducido ha venido percibiendo prestación de jubilación, por resolución del INSS DE 4.8.04 (folio 9 de los autos, por reproducida), en los siguientes términos:

% de pensión ....... Base Reg............. Efectos

116%....... 1414,59 euros ...... 1-07-04.

SEGUNDO.- A) La parte formulóreclamación previa a la via laboral sobre Jubilación, con arreglo a la base reguladora resultante de los importes realmente percibidos y sin la aplicación de los topes de cotización aplicables a los representantes de comercio, de lo que resultarían, de no habérsele aplicado tales topes como se hizo en su momento al cotizar y luego al calcular la base reguladora, las superiores cuantías que reclama en la demanda, derivadas de la mayor base reguladora y sin impugnar el porcentaje aplicable:

B) De estimarse la demanda, la base reguladora sería 1826,40 euros, a la que expresó su conformidad la representación Letrada del INSS con arreglo al cálculo de bases de cotización, sin la aplicación de los topes litigiosos, manifestando que no se allanaba a la demanda, al haberse aquietado finalmente el organismo de criterio jurisprudencial que constituye el núcleo de la controversia, por la fecha de efectos pretendida por el actor y solamente por este hecho, dadas las instrucciones dictadas por la Dirección del Servicio Jurídico de la ASS.

C) El demandante presentó una primera reclamación interesando efectos de 3 meses anteriores a su solicitud, que luego rectifió el 23-5-06 (documental actor) por la fecha inicial de reconocimiento de la prestación, a la que según su tésis debe retrotraerse el bono de las diferencias.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada como Agente vendedor en la empresa ONCE, cuya evolución en el tiempo en cuanto a la calificación y cotización a la Seguridad Social se resume seguidamente.

CUARTO.- Así la parte demandante ha venido prestando servicios para la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluido en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio 0 mediadores mercantiles de relación laboral especial, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En el informe emitido por el Director General del ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-09-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran dentro dle Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas , cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 . señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización, en su disposición transitoria tercera .

SEXTO.- En la fecha 15-10-91 la Subdirección General de Asistencia técnico Jurídica de la Seguridad social comunicó a la TGSS que procedía extender el colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de comercio y le asigna el grupo de cotización 5°.

SEPTIMO.- En septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los venderdores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de esa máxima fijada cada año por el Gobierto par alos representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden 20-7-87 establecía para el colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de 1a extinta dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En Sentencias del Tribunal Supremo de 26.9.2000 (Rec.1737/99 ) se declara de carácter comun la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venian haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2-6-84).

NOVENO.- En informe de fecha 3-4-O1, la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas actuales de cotización a la Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena,y de los previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-O1 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotiación, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en octubre de 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuedo con las normas comunes sobre la materia vigentes de dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la ONCE.

DECIMO.- En fecha 2-10-O1 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a la Direcciones Provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir de 1.10-01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

UNDECIMO.-En fecha 29-9-04 y 25-2-OS la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada a fin de que aporte determinada documentación referida a trabajadores de la empresa en determinados periodos: siguiendose actuaciones inspectoras en orden a la delimitación de las obligaciones de cotización por su personal.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la excepción de prescripción y estimando en parte también la demanda formulada por D. Rodrigo frente a INSS, TGSS y la ORGANIZACIÓN DE CIEGOS DE ESPAÑA, declaro el derecho del actor a percibir la prestación de Jubilación que tiene reconocida en porcentaje del 16%, con arreglo a la base reguladora que se especifica en el hecho 2º. B) (1826,40 ?/mes), más las mejoras y revalorizaciones que correspondan y con efectos de Marzo de 2005 inclusive; condenando a las Entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS de forma exclusiva a abonar dicha pensión de jubilación, con arreglo a la nueva base reguladora reconocida y con los efectos temporales indicados y absolución de la ONCE condemandada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación el Letrado D. BORJA DAVID VILA TESORERO en representación de Rodrigo y por INSS-TGSS representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA). Siendo impugnado el recurso del INSS-TGSS por el demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14-3-2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8-11-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. BORJA DAVID VILA TESORERO en representación de Rodrigo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en autos nº 779/06 seguidos a instancia de D. Rodrigo frente a INSS, TGSS, O.N.C.E., sobre Jubilación, y desestimando el del INSS, revocamos parcialmente la sentencia en el único extremo de fijar los efectos de julio de 2004 manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1321/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.