Sentencia Social Nº 1162/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8017/2008 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0001889

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 9 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1162/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 44/2006 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cerestar Iberica, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Juan Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando las Demandas interpuestas por Juan Luis , que dieron lugar a los Autos iniciales Número 44 / 2.006 -D de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona y Número 902 / 2.006 del Juzgado de lo Social Número 11 de Barcelona , acumuladas, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual de OFICIAL DE 1ª DE INDUSTRIA QUÍMICA, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una Pensión mensual del 75 % de su Base Reguladora de 32.778 Euros anuales, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde la fecha de su cese en el trabajo, condenando a la MUTUA FREMAP a abonársela, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la Empresa CERESTAR IBÉRICA, S. L."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Juan Luis , con fecha de nacimiento de 21 de Enero de 1.951, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente el día 23 de Noviembre de 2.004, trabajando para CERESTAR IBÉRICA, S. L. (donde lo hacía desde Junio de 1.974), al ser aplastado por una carretilla, en el centro de trabajo sito en la Calle Marie Curie, 6, de Martorell.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua FREMAP, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual reconocida, al producirse el accidente, era la de OFICIAL DE 1ª DE INDUSTRIA DE ALIMENTACIÓN.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, es de 32.778 Euros anuales.

SEXTO.- El trabajador permanece en situación de activo laboral desde el día 8 de Marzo de 2.006.

SÉPTIMO.- El actor presentó solicitud de incapacidad permanente ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el día 5 de Julio de 2.005.

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 30 de Junio de 2.006, se declaró que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el día 31 de Mayo de 2.005 derivaba de accidente de trabajo.

NOVENO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 3 de Abril de 2.006, presenta las lesiones siguientes:

TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO GRAVE. TRAUMATISMO TORÁCICO ABDOMINAL, CON FRACTURAS COSTALES, CONTUSIÓN PULMONAR (PERSISTENCIA DE DISNEA Y ALTERACIONES PULMONARES Y POSTRAUMÁTICAS) Y FRACTURA CLAVICULAR.

DÉCIMO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 7 de Septiembre de 2.006, se resolvió:

1.Que no procede declarar a Juan Luis en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

2.Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

UNDÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 31 de Octubre de 2.006, en esta misma fecha tanto ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como ante la Mutua.

DUODÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a 19 de Diciembre de 2.006.

DECIMOTERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo emitió informe a 16 de Febrero de 2.005, donde recomendó a la Empresa, mediante diligencia extendida al efecto en el Folio Número 23 del Libro de Visitas, que analizare el posible cambio de ubicación de la señal de "stop" donde se produjo el accidente.

DECIMOCUARTO.- Por Sentencia Número 251 / 2.006, del Juzgado de lo Social Número 14 de Barcelona, de 30 de Junio de 2.006, en Autos Número 825 / 2.006 , se resolvió condenar a la MUTUA FREMAP, por subrogación de la Empresa CERESTAR IBÉRICA, S. L., y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a abonar al actor las prestaciones económicas de Incapacidad Temporal derivadas de accidente de trabajo, a tenor de una Base Reguladora diaria de 91,05 Euros, con efectos económicos desde el día 3 de Mayo de 2.005, fecha de la ulterior baja médica, y hasta que concurriere causa legal de extinción.

DECIMOQUINTO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO GRAVE. TRAUMATISMO TORÁCICO ABDOMINAL, CON FRACTURAS COSTALES, CONTUSIÓN PULMONAR (PERSISTENCIA DE DISNEA Y ALTERACIONES PULMONARES Y POSTRAUMÁTICAS) Y FRACTURA CLAVICULAR.

DECIMOSEXTO.- El Oficial de Primera de Químicas, Operario de Planta de Envase de Almidones, es el trabajador que efectúa todas las manipulaciones de almidones-dextrinas a granel durante el proceso y en sacos a su finalización.

El operario de planta cuida de la puesta en marcha de todas las motorizaciones del proceso y efectúa los ajustes necesarios para mantenerlo dentro de los parámetros ordenados por la Empresa.

Realiza todas las tareas de trasiego, descarga, acopio y vaciado de materias auxiliares, efectúa y controla el envasado en sacos, los apila manualmente sobre palets, los enfarda y efectúa el traslado con carretilla envasadora al almacén.

La plante contiene un complejo de maquinaria, tolvas y depósitos, transportadores, bisinfines y tuberías.

La naturaleza higroscópica de los almidones y de las dextrinas produce frecuentemente el apelmazado y la formación de abundantes grumos en las zonas de paso y transferencia del proceso y, como consecuencia, se producen atascos y derrames por rebose de los conductos de transporte que forman el complejo de la línea de fabricación. Todo el material vertido debe recogerlo paleándolo a sacos que arrastra y apila sobre un palet vacío que ha colocado previamente, y que, posteriormente, retira con la carretilla elevadora.

Realiza cíclicamente el mantenimiento y limpieza de suelos con eliminación de restos de harinas y grumos, que introduce en los recipientes destinados a ello.

Inspecciona las bocas de silos y de todos los mecanismos y equipamientos del proceso ya su limpieza, accediendo, mediante escaleras, a los puntos altos de la nave.

Efectúa manipulaciones de materias primas en sacos: almidón de maíz, dextrinas; materias auxiliares en sacos de papel o de plástico retráctil, en sacos grandes.

Manipula palets vacíos en los apilamientos, para encarar la entrada de las horquillas del "toro" y para colocarlos en el suelo y lugar de carga de los sacos.

Efectúa cíclicamente repesos de comprobación de los sacos de almidón que exige necesariamente su bimanipulación y arrastre. Durante ese proceso, si el contenido se derrama, debe palearlo y recogerlo.

En el interior de la nave, hay un ambiente pulvígeno que obliga al uso de máscara respiratoria (reboses y vertidos de harinas y féculas y roturas durante la manipulación de sacos). Tareas de paleo, barrido y recogida con intensa afectación respiratoria por polvo.

En el exterior de la nave, hay trasiegos de palets, apilados de palets rotos, traslados con carretilla elevadora, vientos que levantan los depósitos de polvo de harinas, lo que produce dificultades respiratorias.

Esfuerzos de trasiego de sacos de 25 Kg y de 50 Kg.

Esfuerzos de trasiego de limpieza de restos y amontonamiento de harinas en los atascos o taponamientos del circuito, en la rotura de sacos y en el vuelco de los palets.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte actora Juan Luis elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua contra la sentencia que en materia de invalidez ha declarado la incapacidad permanente total cualificada del trabajador derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial primero de industria de alimentación, cuyas funciones concretas en su puesto de trabajo son las descritas exhaustivamente en el hecho probado 16.

Conforme al hecho probado 15 el trabajador padece antecedentes de traumatismo cráneo encefálico grave, traumatismo torácico abdominal con fracturas costales, contusión pulmonar y fractura clavicular, con secuelas de persistencia de disnea y alteraciones pulmonares y postraumáticas. Conforme al informe forense, practicado para mejor proveer, a que la sentencia se refiere como fundamento básico de su resolución, la capacidad vital forzada es de 66-69% mientras que en fev1 es de 71-73%.

SEGUNDO.- Recurre la Mutua al amparo del art. 191 b) LPL solicitando la supresión del hecho probado 16 , que describe con minuciosidad las características del puesto de trabajo del recurrido. La supresión de hechos en el recurso de suplicación solo es posible cuando los mismos no se fundan en prueba alguna, ni modo que resulten de una apreciación arbitraria o completamente infundada en prueba legal practicada, sin perjuicio de que caso de ser irrelevantes o no ser pertinentes a los efectos discutidos, en los fundamentos de derecho pueda argumentarse lo que corresponda en relación a los mismos. La descripción de las características del puesto de trabajo se fundamenta en prueba pericial practicada, por lo que la supresión no puede ser realizada.

TERCERO.- Recurre asimismo la mutua al amparo del art. 191 c) LPL denunciando la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto de profesión habitual en los supuestos de incapacidad permanente. Reprocha pues la recurrente que la sentencia haya comparado las lesiones padecidas con las concretas características del puesto puesto de trabajo y no con las exigencias de la profesión habitual.

Conforme a la STS 17/1/1989 "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica -que no se da en el caso concreto- o de pertenencia a un grupo profesional -art. 39 del Estatuto de los Trabajadores ".

Doctrina reiterada entre las más recientes por la STS 23/2/2006 , según la que "dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de «profesión habitual» que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que «se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine».

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

Poniendo en relación tal doctrina con el supuesto concreto de los presentes autos, denuncia asimismo la recurrente al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 127. Uno. B ) y disposición transitoria quinta bis de la ley General de la seguridad social, sobre el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Atendiendo a que las lesiones fundamentales que como secuelas restan al trabajador son la disnea leve moderada derivada de una insuficiencia respiratoria que conforme a la pericial médico forense practicada para mejor proveer alcanza una capacidad vital forzada del 66-69% mientras que en fev1 es de 71-73%, no puede sostenerse con tales valores que el trabajador no pueda realizar los esfuerzos propios de su profesión, al tratarse de una afectación de carácter leve-moderado. Por ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona, en el procedimiento núm.44/2006 , promovido por Juan Luis contra la indicada recurrente y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cerestar Iberica, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social); y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.