Sentencia SOCIAL Nº 1162/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM.1162/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.625/16, interpuesto por José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 25/11/15 , en Autos núm. 527/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por José en reclamación sobre DESPIDO, contra PROINTEC S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/11/15 , por la que desestima la demanda interpuesta por D. José contra PROINTEC S.A. con absolución de la demandada de todos los pronunciamientos deducidos en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. José , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada PROINTEC S.A, con CIF A28246122 desde el 19-01-1996, categoría profesional de titulado medio y jefe superior (ingeniero técnico de obras públicas, jornada 40 horas semanales y salario día 101,25 euros (36.957/365 días).

SEGUNDO.- En fecha 8 de mayo de 2015 se le remite carta comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 8 de mayo de 2015, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) ET , por causas productivas y organizativas. La carta obra al folio 12 de los autos y se da íntegramente por reproducida.

El actor ha percibido talón nominativo de fecha 30 de abril de 2015, acreditativo del pago de la indemnización por despido objetivo por importe de 36.956,92 euros.

Así mismo ha recibido transferencia en fecha 12 de mayo de 2015, en concepto de pago de finiquito por importe de 4.751,54 euros.

TERCERO.- El actor venía prestando servicios como proyectista en el Departamento de Seguridad Vial de la Compañía.

La compañía se dedica fundamentalmente a realizar obras de ingeniería en distintos contratos que se le adjudican bien con empresas públicas o privadas.

Desde el año 2009 el actor realiza sus funciones fundamentalmente en los proyectos de carreteras que dentro del departamento de Seguridad Vial se desarrollaban al amparo de los contratos de la DGC del Ministerio de Fomento (en los contratos para la Redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado en Extremadura, y en la redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado de Castilla y León Oriental)

Dichos contratos ya han finalizado.

CUARTO.- Desde que finalizaron los dos referidos contratos el actor fue asignado al contrato de Consultoría y asistencia técnica para las actuaciones englobadas en el programa de seguridad vial 2013-2014, suscrito en fecha 9 de julio de 2013, entre la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y turismo de la Junta de Extremadura, y la UTE Prointec Extremadura S.L-Prointec S.A.

Dicho contrato de fecha 9 de julio de 2013, en la clausula cuarta establece que el plazo de ejecución será 2 años, comenzando su cómputo a partir del día siguiente de la firma del mismo, con posibilidad de prorroga de común acuerdo entre ambas partes, sin que haya habido prórroga del mismo.

QUINTO.- El trabajador ha estado asignado al centro de trabajo en Granada. En el año 2012 hubo un despido colectivo que afectó a todos los trabajadores del centro de trabajo en Granada salvo al actor y otro compañero.

En anexo al contrato de trabajo del actor se acuerda la modificación del centro de trabajo del mismo pasando del centro de trabajo en Granada al centro de trabajo en Sevilla.

El actor comienza a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo.

La empresa demandada ha intentado reubicar al trabajador incluso en proyectos a nivel internacional, en concreto uno en Colombia, si bien finalmente el contrato no fue adjudicado a Prointec S.A.

SEXTO- La empresa demandada tiene adjudicada el CV-SP-14-197 'Contrato de servicios para el estudio y elaboración del plan de seguridad vial en la red de carreteras de Castilla la Mancha' (contrato firmado el 5-06-2015, plazo de ejecución 24 meses). Consta así mismo que el contrato de servicios para la redacción del III plan de carreteras de Castilla la Mancha finalizó el 24- 06-2014 y que el contrato de servicios para el estudio y elaboración del plan de seguridad vial en la red de carreteras de Castilla La Mancha finalizó el 15-06-2015.

SEPTIMO.- Consta acreditado que la demandada no mantiene ningún tipo de contrato ni relación mercantil con la empresa ACS (Actividades de Construcción y Servicios S.A.)

OCTAVO.- Consta acreditado que la demandada no mantiene actualmente relación comercial alguna con DRAGADOS S.A.

NOVENO.- Consta así mismo que la empresa no tiene adjudicado ningún contrato de la Junta de Andalucía, según informe Consejería de Fomento y Vivienda, Dirección General de Infraestructuras. (folio 46).

DECIMO.- Consta acreditado que a la empresa se le adjudicó el contrato del servicio de elaboración del Plan de Movilidad Urbana sostenible de Almería, contrato que fue formalizado en fecha 24 de octubre de 2014. A fecha 10 de julio están ejecutadas las cuatro fases del contrato y recepcionados los trabajos estipulados en este.

DECIMO PRIMERO- Consta acreditado que la empresa demandada no tiene ningún contrato suscrito con FERROVIAL S.A.

DECIMO SEGUNDO.- Según comunicado de la Consejería de Economía e Infraestructuras, Dirección General de Infraestructuras, de la Junta de Extremadura, la empresa Prointec S.A. tiene adjudicados los siguientes contratos:

CMSER0515094, contrato menor, finalidad coordinación de Seguridad y Salud y Asistencia Técnica para la Obra de Condución de Abastecimiento en Valdastillas, duración 3 meses.

CMSER0515095, contrato menor, finalidad coordinación de Seguridad y Salud y Asistencia Técnica para la Obra de Depósito en Valdastillas, duración 3 meses.

CMSER0515452, contrato menor, finalidad redacción de Proyecto de Mejoras en la E.T.A.P de Navas del Madroño, duración 4 meses.

DECIMO TERCERO.- Según certificado de D. Pablo Jesús , Jefe de sección de asuntos jurídicos y de contratación de la Consejería de Economía e Infraestructuras, de la Junta de Extremadura, no existe pendiente de adjudicar o negociar la adjudicación de expedientes de contratación. Consta la adjudicación de tres contratos, de fecha 29 de mayo 2012, duración 21 meses y finalizará un mes después del plazo de ejecución de las obras. Contrato de 1 de octubre de 2012, duración 5 meses y finalizará un mes después del plazo de ejecución del complementario de la obra, y contrato de 9 de julio de 2013, de consultoría y asistencia técnica para la gestión de las actuaciones englobadas en el programa de seguridad vial 2013- 2014, duración 2 años con posibilidad de prórroga( a este último ya hemos hecho referencia en anteriores hechos probados).

DECIMO CUARTO.- Según comunicado interior de la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura, los contratos en ejecución o pendientes de algún pago con la demandada son los siguientes:

-Redacción de proyecto de glorieta en el PK9+200 de la EX360 en la Fuente del Maestre. Badajoz, que está en ejecución, plazo 5 meses, aprobación del gasto 31-03-2015.

-Redacción del estudio de las velocidades de circulación en determinados puntos de especial siniestralidad de la red de carreteras autonómicas, en ejecución. Finalizado, pendiente pago segunda anualidad, plazo 5 meses, aprobación gasto 31-03- 2015.

-Coordinación de Seguridad y Salud conducción de abastecimiento a Valdastillas, en ejecución, plazo 3 meses, aprobación gasto 8-06-2015.

-Coordinación de Seguridad y Salud depósito en Valdastillas, en ejecución, plazo 3 meses, aprobación del gasto 9-06-2015.

-Redacción de proyecto de mejoras en la ETAP DE Navas del Madroño, en ejecución, plazo 4 meses, aprobación gasto 5-06- 2015.

DECIMO QUINTO.- Consta acreditado según nota interior de fecha 16-07-2015 de la Consejería de Fomento, Vivienda, ordenación del Territorio y Turismo, Dirección General de Turismo, que no se ha adjudicado ni está pendiente de adjudicar contrato alguno con Prointec S.A.

DECIMO SEXTO.- Consta acreditado según comunicación de los responsables administrativos de distintas áreas de la Diputación Provincial de Almeria que no hay contrato pendiente de adjudicar ni se negocia con la empresa PROINTEC S.A.

DECIMO SEPTIMO.- El actor promovió conciliación en fecha 15-03-2015 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto', el día 28-05-2015 interponiendo posteriormente demanda con fecha 3-06-2015.

DECIMO OCTAVO.- El actor no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por José , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada desestima la demanda formulada por DON José contra PROINTEC, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, declarando procedente el despido del actor; frente a la cuál se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso cinco motivos, formulados los cuatro primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a fin de revisar los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de la prueba documental practicada, y el quinto por el cauce del apartado c) de dicha norma, a fin de examinar la infracción de normas sustantivas denunciando la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 52 y 56 de dicho cuerpo legal .

El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-Insta el recurrente en primer término la modificación del hecho probado TERCERO proponiendo el texto alternativo de los dos primeros párrafos, del siguiente tenor:

'El actor venía prestando servicios para Prointec, SA, elaborando estudios y proyectos de seguridad vial en el Departamento de Seguridad Vial.

La compañía se dedica a la realización de estudios e informes de carácter técnico, socioeconómico y financiero en el ámbito de la ingeniería y la arquitectura'.

En apoyo de tal revisión, señala el contrato de trabajo, folio 146, el plan de trabajo relativo al programa de teletrabajo, folio 229, el certificado emitido por el Jefe de Servicio de Conservación y DPV de la Dirección General de infraestructuras de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, folio 277, y el contrato al que hace referencia este certificado, folios 232 a 237; alegando en síntesis que a lo largo de los más de 19 años que ha trabajado para Prointec, SA, no sólo ha prestado servicios como proyectista sino que ha intervenido en la elaboración de estudios de seguridad vial. La trascendencia de la modificación pretendida radica en su relación con la causa de despido por no disponer de ningún proyecto en el que se requiera el perfil del actor, por lo que cobra especial relevancia determinar su perfil.

Asimismo alega que el objeto de Prointec, SA, en la realización de estudios e informes de carácter técnico, socio- económico y financiero en el ámbito de la ingeniería y la arquitectura, consta en el poder general para pleitos y especial para otras facultades, folios 83 a 88 vto, otorgado por los representantes de la demandada, considerando el recurrente que tiene trascendencia en el fallo por cuanto delimita el ámbito de la prestación de servicios y puesto que la sentencia considera que tiene como objeto fundamental la realización de obras de ingeniería por lo que concluye que buena parte del trabajo de sus empleados consiste en la dirección de esas obras o en la redacción de sus proyectos, pero sin embargo, añade, la empresa es una consultora cuyo objeto es el que ha indicado y a la elaboración de esos estudios e informes destinó su tiempo el actor.

El motivo ha de prosperar en parte, puesto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia la Magistrada indica que los hechos relatados han resultado acreditados no solo de las documentales sino también de las testificales practicadas, en las cuales recoge la juzgadora que se reconoce que el actor realizaba funciones fundamentalmente de redacción de proyectos y puntualmente estudios de seguridad vial; en la demanda decía el demandante que de 104 trabajos, 6 fueros proyectos de trazado, 65 fueron redacción de proyectos completos, 25 de elaboración de estudios de seguridad vial y 8 de otros. La empresa en su impugnación opone que la realización de estos estudios por el actor ha sido de manera muy puntual. En definitiva, no hay objeción por la Sala en admitir la modificación del primer párrafo puesto que efectivamente el actor ha prestado servicios elaborando estudios y proyectos de seguridad vial en el Departamento de Seguridad vial, sin que con la modificación postulada se determine la mayor o menor asignación en su prestación de servicios de la elaboración de los estudios de seguridad vial, siendo lo cierto que también los realizaba pues en todo caso, así se expresa en el tercer párrafo del mismo hecho probado que recoge 'Desde el año 2009 el actor realiza funciones fundamentalmente en los proyectos de carreteras que dentro del departamento de Seguridad Vial se desarrollaban al amparo de los contratos de la DGC del Ministerio de Fomento (en los contratos para la Redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado en Extremadura, y en la redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado de Castilla y León Oriental)'.

Sin embargo no puede prosperar la modificación del segundo párrafo puesto que el poder general para pleitos no forma parte de la prueba documental practicada en el acto del juicio, tal y como alega la impugnante; es decir, no es un documento idóneo para justificar la revisión de los hechos declarados probados.

TERCERO.- Insta el recurrente la revisión del inciso primero del hecho probado CUARTO de la sentencia, proponiendo la redacción alternativa siguiente:

'Desde que finalizaron los dos referidos contratos, el actor ha venido prestando sus servicios en los siguientes: en el de consultoría y asistencia técnica para las actuaciones englobadas en el programa de seguridad vial 2013-2014, suscrito con la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y turismo de la Junta de Extremadura (al que dedicó 376 horas en 2013, 790'5 en 2014 y 632'5 n 2015); en el programa de seguridad y calidad vial 2008, suscrito con la consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía (al que destinó 272'5 horas en 2013 y 741'5 en 2014); en el estudio de seguridad vial en diversos tramos de CC.PP. de Badajoz, suscrito con la Diputación Provincial de Badajoz (al que dedicó 58 horas en 2014); en el proyecto de construcción en Méjico, suscrito con Ingeniería de Proyectos e Infraestructuras Mexicanas, SA (al que destinó 7 horas en 2014); y en el contrato suscrito con la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) -al que dedicó 8 horas en 2015-'.

Realiza el recurrente alegaciones señalando los folios 232 a 237, 260 a 264, 267 al 280, 282 al 284, 286 a 302, y 239 a 245, indicando los contratos a los que corresponden y el número de horas dedicadas, añadiendo que la modificación tiene influencia en el fallo pues de ella se infiere que el actor tenía una gran movilidad dentro de la empresa, desempeñando su trabajo en contratos de muy variada índole y ámbito territorial, lo que permitía a la empresa emplear sus servicios en cualquiera de los contratos vigentes en la fecha del despido.

La demandada se opone a la modificación alegando en síntesis que los contratos mencionados en el recurso están finalizados siendo el motivo de prestación puntual de servicios por el actor en el marco de los mismos la escasa carga de trabajo con la que contaba a la finalización del proyecto al que estaba asignado con carácter principal, señalando en apoyo de su planteamiento la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Insta a su vez la revisión del segundo inciso del mismo hecho probado CUARTO, para que quede redactado del siguiente modo:

'El contrato con la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y turismo de la Junta de Extremadura de fecha 9 de julio de 2013, en la clausula cuarta, establece que el plazo de ejecución será de 2 años, comenzando su cómputo a partir del día siguiente de la firma del mismo, con posibilidad de prórroga de común acuerdo entre ambas partes. El contrato finalizó el 9 de julio de 2015. La UTE Prointec, SA - Prointec Extremadura, SL, adjudicataria del contrato, solicitó su prorroga el 8 de julio de 2015, solicitud de prórroga que no fue admitida a trámite por extemporánea por resolución del Servicio de Contratación de la Consejería de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de 7 de octubre de 2015'.

Señala en apoyo de tal modificación el documento número 6 aportado por la demandada y la resolución obrante a los folios 180 y 181, aduciendo que si la prórroga no se solicitó hasta el 8 de julio de 2015, resultando que no fue tramitada por presentarse un día antes de vencer el plazo, pero no fue denegada; teniendo incidencia en el fallo para el recurrente puesto que en la fecha del despido, el día 8 de mayo de 2015, la empresa no sabía que no se iba a prorrogar un contrato cuya prórroga no se solicitó hasta dos meses después y la resolución de la Consejería no se dictó hasta el 7 de octubre.

La empresa impugnante reconoce que es cierto que el contrato finalizó el 9 de julio de 2015 pero opone que las tareas del actor habían finalizado en un momento anterior a la liquidación del mismo, en concreto en abril de 2015, motivo por el cual se procedió a la extinción de su contrato de trabajo en el mes de mayo y así lo afirmaron los dos testigos que depusieron en juicio, añadiendo que de no ser así, si no hubieran finalizado, sus servicios habrían continuado siendo necesarios; respecto a la solicitud de la prórroga niega que se efectuara extemporáneamente puesto que el plazo finalizaba el 9 de julio y se solicitó la prórroga el día 8 de julio. Se remite al fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en relación a las declaraciones de los dos testigos.

Pues bien, respecto a la revisión de los hechos probados tiene señalado con reiteración esta Sala, que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 de la LPL , actual LRJS- únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Siendo ello así, la revisión del primer párrafo del hecho probado CUARTO no puede prosperar puesto que se apoya en numerosa prueba documental que ha sido valorada en la sentencia por la Magistrada de instancia en conjunto con las demás pruebas en toda su amplitud, siendo ésta quien tiene atribuida la valoración de la prueba por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, pretendiendo realmente el recurrente que se realice una nueva valoración de la prueba por este Tribunal como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación, lo que es inadmisible, sin que aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas el error de la Juzgadora al sentar sus conclusiones.

Respecto a la revisión del segundo inciso del hecho probado CUARTO se reconoce por la empresa en su escrito de impugnación la fecha de la solicitud de la prorroga y la de finalización del plazo para solicitarlo, por lo que en tanto que hecho conforme no hay necesidad de incluirlo en el relato fáctico ( SSTS 31-01-95 , 17-01-07 , 26-05-09 , y 30-09-10 ), sin que haya inconveniente en tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica.

CUARTO.-Por último, interesa la adición de un nuevo hecho probado, tras el hecho probado décimo sexto, con el texto siguiente:

'Además de los contratos referidos en los hechos anteriores, en la fecha del despido estaban vigentes, en el Departamento de Seguridad Vial de la demandada, los siguientes contratos:

Servicios de seguridad vial 2013-2016 a la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid, suscrito con la Consejería de Trasportes de la Comunidad de Madrid (Dirección General de Carreteras), vigente desde el 4 de abril de 2014 hasta el 4 de abril de 2017.

Inspecciones de los contratos de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la autovía de primera generación: autovía de Alicante A-31, p.k. 29,8 al 124,0. Tramo Lp Cuenca/Albacete Bonete. Provincia de Alicante, suscrito con $1 Ministerio de Fomento, Demarcación de Carreteras del Estado en Albacete vigente desde el 5 de abril de 2014 hasta el 5 de abril de 2016.

Auditoria de seguridad viaria en la fase previa a la puesta en servicio de las obras de la autovía de la Plata A-66 entre Benavente y Zamora, suscrito con el Ministerb de Fomento, Dirección General de Carreteras, vigente desde el 19 de febrero de 2015 al 19 de julio de 2015.

Redacción del plan director del servicio público de transporte urbano colectivo de viajeros de Cáceres, suscrito con Subus, S.L vigente desde el 15 de mayo de 2015 al 15 de octubre de 2015.

Además, le habían sido adjudicados a la demandada tos siguientes contratos:

Actualización de proyecto de construcción, adjudicado por el Ministerio de Fomento, por importe de 5.963.53 € y con un plazo de ejecución de 1 mes.

Contrato de servicio para la recopilación de datos, solicitud estudio y realización de las hojas de aprecio de expropiaciones de la obra N-432. acceso Sur a Badajoz, adjudicado por el Ministerio de Fomento por un importe de 17.094.35 € y un plazo de ejecución de 5 meses.

Auditoría en fase previa a puesta en servicio A-66 Zamora, adjudicada por el Ministerio de Fomento, por importe de 17.603,31 € y con un plazo de ejecución de 5 meses.

Auditoría en fase de proyecto Galicia FP11, adjudicado por el Ministerio de Fomento, por importe de 17.768,60 € y un plazo de ejecución de 5 meses.

Estudio de seguridad vial en la red de carreteras del Territorio Histórico de Álava 2010-2014. Análisis de la accidentalidad y detección e identificación de los tramos de concentración de accidentes (TCA). Estudio especifico y propuestas de actuación en tos TCA, adjudicado por la Diputación Foral de Navarra, por importe de 20.225,00 € plazo de ejecución de 4 meses'

Alega el recurrente que la modificación se deduce del documento número 18 aportado por la demandada a su instancia, folios 304 a 306, donde constan los contratos en vigor, adjudicados y pendientes de adjudicar, en la fecha del despido, en el Departamento de Seguridad Vial de la demandada, y que es trascendente para el fallo pues evidencia que el 8 de mayo de 2015, había contratos donde recolocarlo.

La empresa se opone a tal adición, analizando cada uno de los contratos alegando, en síntesis, la imposibilidad de que el actor fuese recolocado en ninguno de ellos con sustento en las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio así como alegando que o bien las plazas estaban cubiertas por otros trabajadores del Departamento por lo que para asignar al actor se tendría que haber procedido a la extinción del contrato de otro trabajador, o estaban las plazas asignadas por personal de un perfil adecuado, diferente al del actor, y localizado en la demarcación territorial donde se prestaban los servicios; o bien, por no responder el actor con la cualificación requerida; así también, en otro caso, por ser la fecha de adjudicación tres meses después de la extinción del contrato del actor; en otros además por su escasa cuantía y/o corta duración.

Pero ha de accederse a la inclusión de este nuevo hecho probado por deducirse claramente del documento indicado cuáles eran los contratos que estaban vigentes en la fecha del despido, aunque referidos exclusivamente al Departamento de Seguridad Vial de la demandada, así como los posteriores que le habían sido adjudicados, al servir para completar el relato fáctico de la sentencia.

QUINTO.-En el quinto motivo, ya en vía de censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 52 y 56 del mismo cuerpo legal , al no resultar acreditada la concurrencia de la causa del despido que en la carta se concreta en la frase 'Es por ello que, al no disponer de ningún proyecto en el que se requiera a alguien de su perfil, no podemos darle ocupación', alegando que la expresión 'ningún proyecto' no es equivalente a disminución de la carga de trabajo sino que implica la desaparición de cualquier trabajo en el que se requiera un perfil como el del actor, por lo que la demandada tenía que probar que no existía ningún trabajo en el que ocupar al actor, bien porque esos trabajos hubieran desparecido por completo, bien porque los existentes ya estuvieran siendo desempeñados por otros trabajadores, y no lo ha hecho. Añade que no es suficiente acreditar una reducción de trabajo, lo que tampoco ha acreditado, pues no se sabe cuál era la carga de trabajo antes del despido, y un exceso de plantilla, tampoco probado, pues nada se ha acreditado sobre el número, destino de otros trabajadores. Añade que la aceptación por la sentencia recurrida de lo que denomina 'contratos menores' no puede servir para considerar acreditada la causa de la extinción del contrato de trabajo, sino para todo lo contrario pues si la causa es que no hay ningún proyecto en el que emplear al actor la constatación de la existencia de unos contratos, por escasa que sea su duración y presupuesto, que no lo es, lo que acredita es la no concurrencia de la causa de la extinción y la consecuencia es la improcedencia del despido. Tras relacionar los hechos declarados probados destaca con detalle los contratos vigentes a la fecha del despido, tanto si se considera que el actor participaba en la redacción de proyectos como en la elaboración de estudios de seguridad vial, incluso con el perfil de ingeniero proyectista solamente, puesto que además del contrato con la Junta de Extremadura estaba vigente en la fecha del despido un contrato con esta misma administración para la redacción de un proyecto de glorieta en el PK9+200 de a EX360 en la Fuente del Maestre, en el que se requería el perfil de ingeniero proyectista. Por último aduce que, si por tratarse de un despido objetivo por causas productivas u organizativas la empresa no tiene obligación de reubicar al actor en un centro de trabajo distinto del suyo, pero en este caso el trabajador no esta adscrito a un centro de trabajo concreto al prestar servicios en régimen de teletrabajo que facilita la movilidad, y de estarlo sería el de Madrid en el cual había contratos vigentes en los que se podía recolocar al actor, constando en la sentencia que estaba adscrito al Departamento de Seguridad Vial primero en Granada y luego en régimen de teletrabajo en Madrid, pero cuando no había trabajo en ese Departamento se le buscaba trabajo en otros, lo que impide hablar con rigor de la adscripción a un único departamento, habiendo prestado servicios en contratos en Castilla León, Extremadura, Andalucía e incluso Méjico, también en Valencia y en Madrid; por lo que era preciso que la demandada acreditara que no había ningún trabajo para el perfil del actor en todo el ámbito territorial de la empresa, lo que no ha hecho. En el suplico del recurso pide que se revoque la sentencia y se declare la improcedencia del despido.

La empresa impugnante opone que la extinción del contrato se debió a la finalización de los contratos de servicios a los que había estado asignado en los últimos años, con imposibilidad para la empresa de asignarle a otros proyectos, siendo necesaria la amortización, insistiendo en que salvo contadas excepciones en las que para proporcionarle carga de trabajo se dedicase a estudios de seguridad vial, sus tareas se referían casi en exclusiva a la redacción de proyectos; apoya su alegato con la carta de despido, las testificales (un compañero del actor y la directora de su Departamento de Seguridad vial) y el certificado de finalización del contrato suscrito con la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura que concluyó el 9 de julio de 2015 al no resultar prorrogado si bien las tareas del actor habían finalizado antes, restando únicamente contratos menores con alguna Administración Pública que por uno o varios de los siguientes motivos, no pudieron ser asignados al actor con carácter previo a la extinción de su contrato: (i) escasa dotación presupuestaria y duración; (ii) finalización previa al despido; (iii) tratarse de contratos no relacionados con la seguridad vial; (iv) no requerir de la redacción de proyectos; (v) tratarse de contratos que requerían perfiles profesionales cualificados diferentes al del actor; (vi) adjudicación posterior al despido. Incluso se le propuso la posibilidad de ser destinado a Colombia a un futuro proyecto, como recoge el hecho probado quinto, tercer inciso, y en el fundamento jurídico Cuarto expresa que fue corroborado por los testigos, pero dicho proyecto no se adjudicó finalmente a la demandada, por lo que la buena fe de la empresa ha quedado acreditada; por todo ello concluye que ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de las causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva que propiciaron la extinción del contrato de trabajo del actor habiendo finalizado los contratos a los que estuvo asignado y no existiendo otros en su Departamento que requiriesen de la realización de las tareas propias de su perfil. Cita y transcribe en parte los pronunciamientos jurisprudenciales que recogen la doctrina jurisprudencial que establece que concurren causas productivas cuando, respecto de las empresas de prestación de servicios, se produce una pérdida o reducción de encargos de actividad que da lugar a un exceso de personal contratado en las mismas, lo que deriva en la necesidad de acometer una reorganización empresarial para una distribución mas efectiva del trabajo entre las personas que componen la plantilla: Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 ; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2015 ; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de mayo de 2012 ; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 2014 ; y, sentencia del Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia de 24 de abril de 2015 .

Pues bien, hemos de partir de que la sentencia recurrida desestima la demanda del trabajador, con antigüedad desde el 19-01-1996, categoría profesional de titulado medio y jefe superior (ingeniero técnico de obras públicas), jornada 40 horas semanales y salario día de 101'25 euros, que resultó despedido tras comunicarle la empresa el 8.05.2015 por carta la extinción de su contrato de trabajo con efecto a igual fecha, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) ET , por causas productivas y organizativas, expresando en la carta obrante al folio 12 de autos que no disponen de ningún proyecto en el que se requiera a alguien de su perfil, por lo que no pueden darle ocupación; percibiendo talón nominativo de fecha 30 de abril de 2015, acreditativo del pago por despido objetivo por importe de 36.956'92 euros y mediante transferencia en fecha 12 de mayo de 2015 ha recibido en concepto de pago de finiquito 4.751'54 euros. El actor venía prestando servicios para Prointec, SA, elaborando estudios y realizando proyectos en el Departamento de Seguridad Vial. La compañía se dedica fundamentalmente a realizar obras de ingeniería en distintos contratos que se le adjudican bien con empresas públicas o privadas.

Desde el año 2009 el actor realiza sus funciones fundamentalmente en los proyectos de carreteras que dentro del departamento de Seguridad Vial se desarrollaban al amparo de los contratos de la DGC del Ministerio de Fomento (en los contratos para la Redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado en Extremadura, y en la redacción de estudios y proyectos de seguridad vial 2009-2011 en la Demarcación de Carreteras del Estado de Castilla y León Oriental)

Dichos contratos ya han finalizado.

Desde que finalizaron los dos referidos contratos el actor fue asignado al contrato de Consultoría y asistencia técnica para las actuaciones englobadas en el programa de seguridad vial 2013-2014, suscrito en fecha 9 de julio de 2013, entre la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y turismo de la Junta de Extremadura, y la UTE Prointec Extremadura S.L- Prointec S.A.

Dicho contrato de fecha 9 de julio de 2013, en la clausula cuarta establece que el plazo de ejecución será 2 años, comenzando su cómputo a partir del día siguiente de la firma del mismo, con posibilidad de prorroga de común acuerdo entre ambas partes, sin que haya habido prórroga del mismo.

El trabajador ha estado asignado al centro de trabajo en Granada. En el año 2012 hubo un despido colectivo que afectó a todos los trabajadores del centro de trabajo en Granada salvo al actor y otro compañero.

En anexo al contrato de trabajo del actor se acuerda la modificación del centro de trabajo del mismo pasando del centro de trabajo en Granada al centro de trabajo en Sevilla.

El actor comienza a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo.

La empresa demandada ha intentado reubicar al trabajador incluso en proyectos a nivel internacional, en concreto uno en Colombia, si bien finalmente el contrato no fue adjudicado a Prointec S.A. La sentencia declara el despido procedente.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 27 de enero y 26 de marzo de 2014 , expresan que 'corresponde al órgano judicial comprobar si las causas además de reales tienen la suficiente entidad como para justificar la decisión extintiva y además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial; compete a los órganos judiciales no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada', ( ... )'la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente sin la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que la basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no solo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene la entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si esta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio tribunal Supremo antes de la reforma del 2012, en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante'.

Esta Sala ha señalado que la determinación de los trabajadores afectados por un despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o alguno de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el Estatuto de los Trabajadores, artículo 52.c) párrafo segundo , en relación con el artículo 68 del mismo testo legal y con la LOLS artículo 10. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario. Sabido es, por otra parte, que, como tiene dicho el Tribunal Supremo (Sentencias de 19.1.1998 (r.1460/1997 ) y 15.10.2003 (r. 1205/2003 ) la facultad de elegir en estos casos a los trabajadores afectados por el despido 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la ' actualización de la causa económica afecte al puesto de trabajo ' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida '. Doctrina seguida por esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 15.7.2009 (r. 584/2009 ), 20.10.2010 (r. 665/2010 ), 19.9.2012 (r. 486/2012 ) y 5.11.2013 (r. 623/2013 ).

Señalaba esta Sala en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2014 (r.830/2014 ) '... como expresa el Tribunal Supremo en sentencias de 14-6-1996 y 6-4-2000 , mientras 'las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, ... las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14-6-1996 y 19-3-2002 ). Esta última señala que 'cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibro, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras'.

Y seguía diciendo en el fundamento de derecho tercero'... El TS ha interpretado el ámbito del debate y poder de los órganos jurisdiccionales del orden social en la STS de 20/9/2013, en rec de casación 11/2013 ,tras aquella reforma laboral, sentencia que esta Sala de Granada ya ha aplicado en otros casos precedentes, como en sentencia firme de 19/3/2014, en rec de suplicación 254/14 , especificando la misma '...que en estos casos el juzgador sedebe limitar por disposición del mandato contenido en la exposición de motivos de la reforma laboral operada en 2012 y sin sustituir en cuanto a la decisión mas apropiada que incumbe al empresario a este en orden a utilizar otras medidas alternativas paliativas, a verificar que las causas económicas legales, las productivas y organizativas concurren, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son un pretexto o excusa para despedir y que la amortización de la plaza de la despedida es una medida apropiada para hacerle frente, sin que ello entrañe ya efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración de carácter indispensable de la decisión adoptada, sino quese trata de un juicio de adecuación más limitado, que comprueba la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el art 51 del ET - por remisión del art 52- y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar el cese acordado'.

La STS de 27/1/2014 , recaída en rec casación ordinario 100/2013, complementa la anterior doctrina, si bien recaída en otro tipo de proceso, al establecer que:...' CUARTO.-1.- Con independencia de otros aspectos que ninguna relación guardan con la cuestión debatida, el examen comparativo de ambos preceptos pone de manifiesto que lareforma laboralde2012afecta a tres cuestiones fundamentales para la presente litis: a) el ámbito de las modificaciones; b) el contorno de las causas; y c) la instrumentalidad de las primeras -modificaciones- sobre las segundas -causas-.

2.- Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al «sistema de remuneración»], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET ; o lo que es igual, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio.

En lo que al segundo aspecto se refiere, se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17/09/12 rcud 578/12 - siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero -entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos- a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

3.- Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 -; ... 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 - rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de ... trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero , FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -)...'.

Esta doctrina se ha seguido por la Sala en Sentencia mas reciente de 2 de diciembre de 2015, Rec. Núm 2607/15 .

Y, aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos el motivo de censura jurídica ha de ser acogido, puesto que la empresa aduce que ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de las causas objetivas de naturaleza organizativa y productiva que propiciaron la extinción del contrato de trabajo del actor habiendo finalizado los contratos a los que estuvo asignado y no existiendo otros en su Departamento que requiriesen de la realización de las tareas propias de su perfil; sin embargo hay que tener presente que, como alega el recurrente, se ha acreditado, y la propia sentencia lo reconoce, que en la fecha del despido, 8 de mayo de 2015 , existían trabajos en los que ocupar al actor. Sin ir más lejos, el contrato suscrito el 9 de julio de 2013 con la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura no finalizó hasta dos meses después del despido del actor, el 9 de julio de 2015. No se ha acreditado por la demandada, aunque lo alega en la carta de despido, que en la fecha del despido se hubieran terminado todos los trabajos de ese contrato; hubiera bastado para ello con la aportación de un certificado de la Administración contratante, algo que no ha hecho. El único certificado que aporta indica que finalizó el 9 de julio de 2015, por lo que dos meses antes, en la fecha del despido, el contrato estaba vigente y nada impedía emplear en él los servicios del actor.

Además de éste, estaban vigentes en la fecha del despido, según declara probado la sentencia recurrida, el contrato de servicios para el estudio y elaboración del plan de seguridad vial en la red de carreteras de Castilla La Mancha, que finalizó el 15 de junio de 2015 (hecho probado sexto); la redacción para la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura, de un proyecto de glorieta en el PK9+200 de la EX360 en la Fuente del Maestre, cuya aprobación del gasto se produjo el 31 de marzo de 2015 y cuya ejecución estaba prevista en cinco meses (hecho probado décimo cuarto); la redacción, para la última Administración citada, de un estudio de las velocidades de circulación en determinados puntos de especial siniestralidad de la red de carreteras autonómicas, aprobado el 31 de marzo de 2015 y con un plazo de ejecución de cinco meses (hecho probado décimo cuarto).

También estaban ejecutándose los contratos que se relacionan en el hecho probado cuya introducción se propone en el motivo cuarto de este recurso. Además la empresa demandada tiene adjudicada el CV-SP-14-197 'Contrato de servicios para el estudio y elaboración del plan de seguridad vial en la red de carreteras de Castilla la Mancha' (contrato firmado el 5-06-2015, plazo de ejecución 24 meses). Consta así mismo que el contrato de servicios para la redacción del III plan de carreteras de Castilla la Mancha finalizó el 24-06-2014 y que el contrato de servicios para el estudio y elaboración del plan de seguridad vial en la red de carreteras de Castilla La Mancha finalizó el 15-06-2015. Consta acreditado que a la empresa se le adjudicó el contrato del servicio de elaboración del Plan de Movilidad Urbana sostenible de Almería, contrato que fue formalizado en fecha 24 de octubre de 2014. A fecha 10 de julio están ejecutadas las cuatro fases del contrato y recepcionados los trabajos estipulados en este.

Según comunicado de la Consejería de Economía e Infraestructuras, Dirección General de Infraestructuras, de la Junta de Extremadura, la empresa Prointec S.A. tiene adjudicados los siguientes contratos:

CMSER0515094, contrato menor, finalidad coordinación de Seguridad y Salud y Asistencia Técnica para la Obra de Condución de Abastecimiento en Valdastillas, duración 3 meses.

CMSER0515095, contrato menor, finalidad coordinación de Seguridad y Salud y Asistencia Técnica para la Obra de Depósito en Valdastillas, duración 3 meses.

CMSER0515452, contrato menor, finalidad redacción de Proyecto de Mejoras en la E.T.A.P de Navas del Madroño, duración 4 meses.

Según certificado de D. Pablo Jesús , Jefe de sección de asuntos jurídicos y de contratación de la Consejería de Economía e Infraestructuras, de la Junta de Extremadura, no existe pendiente de adjudicar o negociar la adjudicación de expedientes de contratación. Consta la adjudicación de tres contratos, de fecha 29 de mayo 2012, duración 21 meses y finalizará un mes después del plazo de ejecución de las obras. Contrato de 1 de octubre de 2012, duración 5 meses y finalizará un mes después del plazo de ejecución del complementario de la obra, y contrato de 9 de julio de 2013, de consultoría y asistencia técnica para la gestión de las actuaciones englobadas en el programa de seguridad vial 2013-2014, duración 2 años con posibilidad de prórroga( a este último ya hemos hecho referencia en anteriores hechos probados).

Según comunicado interior de la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura, los contratos en ejecución o pendientes de algún pago con la demandada son los siguientes:

-Redacción de proyecto de glorieta en el PK9+200 de la EX360 en la Fuente del Maestre. Badajoz, que está en ejecución, plazo 5 meses, aprobación del gasto 31-03-2015.

-Redacción del estudio de las velocidades de circulación en determinados puntos de especial siniestralidad de la red de carreteras autonómicas, en ejecución. Finalizado, pendiente pago segunda anualidad, plazo 5 meses, aprobación gasto 31-03- 2015.

-Coordinación de Seguridad y Salud conducción de abastecimiento a Valdastillas, en ejecución, plazo 3 meses, aprobación gasto 8-06-2015.

-Coordinación de Seguridad y Salud depósito en Valdastillas, en ejecución, plazo 3 meses, aprobación del gasto 9-06-2015.

-Redacción de proyecto de mejoras en la ETAP DE Navas del Madroño, en ejecución, plazo 4 meses, aprobación gasto 5-06- 2015. Es decir, el contrato al que se refiere el hecho sexto de Castilla La Mancha no finalizaba hasta el 15 de junio de 2015; el contrato al que se refiere el hecho décimo de Almería no finalizó hasta julio de 2015; no consta la finalización de los contratos a que se refiere el hecho décimo segundo con la Junta de Extremadura; de los contratos que constan en el hecho décimo tercero también de la Junta de Extremadura al menos uno de ellos no concluye hasta 2016 con posibilidad de prórroga; y de los que constan en el hecho décimo cuarto con la Junta de Extremadura se encontraban en ejecución en la fecha del despido dos de ellos y otros tres con fecha de aprobación del gasto del mes de junio de 2015. Por tanto, como la alegación de una causa no es suficiente ni supone la justificación del despido, debiendo el empleador justificar la concurrencia, puesto que la finalización de contratas o disminución de adjudicaciones no supone la existencia de cambios organizativos o productivos, sino que, como sucede con otras empresas del Sector, la demandada actúa vinculando al trabajador a obras concretas y va enlazando con otras obras cuya adjudicación reciba antes de acabar la obra donde desempeñe su función el trabajador, pero para ello tendría que suscribir contratos por obra o servicio y adscribir de facto al actor a concretas obras; más no es así y siendo su relación laboral de carácter indefinido, es una vinculación indebida. Además estando acreditado en el nuevo hecho probado, que se ha añadido al relato fáctico, que a la fecha del despido existían contratos en vigor, como ya se ha indicado, así como la existencia de contratos posteriores a dicha fecha, sin que pueda considerase como justificación que de recolocar al actor se tendría que haber extinguido el contrato de otro trabajador pues, llegados a este punto, se echa en falta un estudio de plantilla que permita concluir el desajuste entre plantilla y trabajo, ya que la Sala no tiene datos del número de trabajadores, cualificación, destino y perfil de los mismos; tampoco es válido el argumento de la proximidad de los trabajadores puesto que es evidente la movilidad del actor y, de hecho, viene prestando sus servicios en régimen de teletrabajo por lo que si ningún problema ha tenido para prestar servicios en distintos puntos del territorio nacional dentro del ámbito territorial de la empresa no puede esgrimirse tal circunstancia, incluso, a más razón, la empresa lo tiene adscrito al Departamento de Madrid donde también existían contratos en vigor.

Por consiguiente, ni constan acreditadas las causas del despido, en contra de lo que afirma la empresa, ni que la decisión extintiva sea idónea en términos tales como se razonaba en la Sentencia citada '...desde un punto de vista de gestión empresarial para convalidar como procedente el despido, lo que entraña también un mínimo juicio de razonabilidad y proporcionalidad, desde el parámetro comparativo del empresario medio, juicio que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional vinculada a la tutela judicial efectiva prevista en el art 24 y 117 de la Constitución . El despido siempre es causal en nuestro ordenamiento ex arts 4 , 8 , 9 , 10 y 12 del Convenio 158 de la OIT y 122 de la LRJS '.

En consecuencia, el despido ha de ser declarado improcedente.

SEXTO.- Para calcular la indemnización hemos de partir de la antigüedad, 19 de enero de 1996, y de la fecha del despido, 8 de mayo de 2015, procediendo a determinarla de conformidad con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , cuyo texto en su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Teniendo presente el criterio del Tribunal Supremo de la interpretación de dicha norma, contenido en su reciente Sentencia de 16 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 3257/2014 , considerando el Alto Tribunal adecuado a la citada Disposición Transitoria que:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; tomando en este caso la fecha inicial de cómputo la del inicio de la relación laboral.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 días opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

Por tanto, resultando del primer tramo, desde el 19 de enero de 1996 hasta el 12 de febrero de 2012, 16 años y un mes, esto es 193 meses x 3'75 (45:12) arroja un total de 723'75 días, que superan los 720 días; por lo que no se sigue devengando indemnización al estar topada la indemnización en 723'75 días. Y la transformación de esos días indemnizatorios con un salario diario de 101'25 euros, determina una indemnización por el despido improcedente de 73.279'69 euros, de cuyo importe corresponde restar la cantidad percibida de 36.956'92 euros que se abonaron en concepto de indemnización por despido objetivo, resultando una diferencia de 36.322'77 euros.

Lo cual conduce a la revocación de la Sentencia recurrida, previa la estimación del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DON José y revocamos la Sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2015 en los Autos 527/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granada , promovidos por el recurrente contra la empresa PROINTEC, S.A., y declaramos la improcedencia del despido del trabajador condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a que abone, en concepto de indemnización 73.279'69euros,importe del cual debe restarse la cantidad de 36.956'92 euros resultando una diferencia de 36.322'77 euros, salvo que opte por la readmisión en plazo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales y compensaciones que legal y reglamentariamente correspondan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 625/16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.625/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.