Sentencia Social Nº 1163/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4067/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004067/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01163/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4067/09

Sentencia nº 1163/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4067/09 interpuesto por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. Manuel Antonio Santos Zurro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, en los autos nº 731/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 731/08 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Angelina , contra el INSS, la TGSS, la empresa Ibertaly S.L. y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintisiete de Febrero de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda formulada por Dña. Angelina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERTALY, S.L. Y FREMAP, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de oficial 2ª pulidora de joyas.

SEGUNDO.- Con fecha 24-11-06 la actora sufrió un accidente de trabajo in itinere, siendo dada de baja médica con el diagnóstico de esguince cervical leve. El día 2-3-07 fue dada de alta médica por curación, sin quedarle secuelas.

TERCERO.- El día 5-11-07 la actora inició nueva IT por primer dedo de la mano derecha en resorte, siendo intervenida y causando alta médica el 29-1-08.

CUARTO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 5-12-07, con el siguiente juicio diagnóstico: "ROT simétricos, presentes miembros superiores. Tropismo, tono y fuerza muscular conservados". Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-1-08 se acuerda no declara a la actor afecta de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

QUINTO.- Conforme al Informe del médico Forense que reconoció a la demandante tras el accidente de tráfico, la única secuela que le quedó es cervicalgia ocasional.

SEXTO.- Ha quedado agotada la vía previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. Manuel Antonio Santos Zurro, siendo impugnado de contrario por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Pilar Manzano Bayán. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza en Suplicación la demandante para, con la adecuada cobertura procesal, proponer seis motivos encaminados a la revisión de hechos probados, y el séptimo se dirige al examen del derecho aplicado por considerar infringido el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , que considera inaplicado, lo que es adecuadamente impugnado por la Mutua codemandada.

En el motivo inicial, se solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia con la redacción que propone; en el segundo motivo se interesa la adición al hecho probado tercero del siguiente texto: "persistiendo la secuela en el dedo y movilidad dolorosa".

En relación con la revisión del hecho probado cuarto se postula una nueva redacción para que se modifique el contenido del juicio diagnóstico del informe médico de síntesis.

Se solicita la modificación del hecho probado quinto para que se recoja el contenido del informe del médico forense de sanidad emitido en fecha 15 de marzo de 2007.

Se postula a continuación la adición de un hecho probado en el que se haga constar el importe de la base reguladora que asciende a 1.459'59 Euros.

A continuación se pretende adicionar un hecho para que se refleje el despido de la actora en el que la empresa alega disminución continuada y voluntaria del rendimiento habitual de su trabajo y reconociendo la improcedencia del despido.

Comenzando por este último motivo de revisión fáctica, la solicitud no puede prosperar, pues es irrelevante la adición postulada; el hecho de que el trabajador sea despedido por la empresa no tiene repercusión alguna a la hora de conceder o elevar el grado de incapacidad inicialmente concedido, ya que ello supondría conceder facultades a las empresas a la hora de declarar incapacidades laborales que deben responder exclusivamente a las reducciones anatómicas y funcionales del trabajador y la repercusión que tales reducciones tienen en cada caso concreto; además no se ha acreditado la realidad de las causas imputadas en la carta de despido, sino todo lo contrario al haber reconocido la propia empresa la improcedencia del despido.

En relación a las demás modificaciones fácticas instadas por la recurrente, tan sólo cabe acoger, en parte, el motivo tercero, pues efectivamente incide en un error la sentencia al recoger el contenido del juicio diagnóstico del informe médico de síntesis de fecha 5 de Diciembre de 2007 , siendo el correcto "el 24.11.06 accidente in itinere con cervicalgia postraumática. Pequeña hernia discal C5-C6 parasagital derecha", cuyo contenido debe quedar reflejado en el ordinal tercero de la sentencia de instancia.

El resto de las modificaciones fácticas pretendidas no pueden prosperar.

Como tiene declarado la Doctrina del Tribunal Constitucional citada a su vez por las Sentencias de las Salas de lo Social de los T.S.J. -entre otras S. 10/01/2000 de Cataluña- el recurso de Suplicación no constituye una Apelación o una segunda instancia que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en Juicio sino que es al Juzgador de Instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el Principio de Inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción practicados y propuestos en el Juicio, de manera tal que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar su control de legalidad de la Sentencia recurrida, y sólo excepcionalmente puede hacer uso de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la resolución del litigio, con base en concreto documento auténtico o prueba pericial, que obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del Juzgador y resultando aplicable esta Doctrina al presente supuesto deben decaer los motivos.-

SEGUNDO.- En el motivo referido al examen de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, el Letrado recurrente, considera que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social al no haberse valorado debidamente la trascendencia funcional de las secuelas probadas en la capacidad laboral de la recurrente, debiendo calificarse las residuales que presenta como determinantes de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de pulidora de joyas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma superior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional de la actora es la de oficial 2ª pulidora de joyas y consta acreditado que presenta: primer dedo de la mano derecha en resorte con movilidad dolorosa pero conservando arco de movilidad; el 24.11.06 accidente in itinere con cervicalgia postraumática, pequeña hernia discal C5-C6 parasagital derecha, ROT simétricos presentes miembros superiores. Trofismo, tono y fuerza muscular conservados y, concretando la incidencia que estas secuelas tienen en el ejercicio de la profesión de oficial 2ª pulidora de joyas, ello no llega al punto de constituir una merma manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje del 33% en su profesión habitual, que es lo que se precisa para poder ser declarado en incapacidad permanente parcial y como con acierto sostiene la Juzgadora "a quo" no se ha acreditado por la parte actora, a quien le correspondía, qué actividades fundamentales de su profesión habitual estaba impedida para realizarlas, y la trascendencia de las mismas respecto del porcentaje del rendimiento laboral que resultaba afectado, o, al menos en un tercio del normal, sin que como se ha expuesto anteriormente, se pueda basar el reconocimiento en el despido decidido por la empresa -máxime si se reconoce su improcedencia- pues ello conduciría a reconocer a las empresas facultades a la hora de reconocer una incapacidad permanente, de donde se deriva que el despido, no debe llevar a que se fuerce y eleve el grado de incapacidad que ha de responder únicamente a las secuelas en la profesión habitual, por lo cual, al no encontrarse la actora en el supuesto contemplado en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , procede la desestimación del motivo y del recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Angelina , asistida por el Letrado D. Manuel Antonio Santos Zurro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha veintisiete de Febrero de dos mil nueve , en autos nº 731/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Angelina , contra el INSS, la TGSS, la empresa Ibertaly S.L. y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4067-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-