Sentencia Social Nº 1163/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1115/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003528

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003528

SENTENCIA Nº: 1163/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ariadna , Don Eliseo , INGENIERIA Y TECNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L., y LOINTEK MECANIZACIONES S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, Bizkaia, de fecha 10 de diciembre de 2012 , dictada en autos 349/2012 y en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, entablado por LOINTEK MECANIZACIONES S.L.y Doña Ariadna y Don Eliseo , siendo también partes INGENIERIA Y TECNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L.,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-D. Martin , nacido el NUM000 /1953, con DNI NUM001 y NSS NUM002 venía prestando servicios para LOINTEK MECANIZACIONES S.L. con una antigüedad de 24/04/2006, con la categoría profesional de soldador oficial de 1ª.

SEGUNDO .-LOINTEK MECANIZACIONES S.L. posee su domicilio social en C/ Aita Gotzon 37 de Urduliz, su actividad viene constituida por la 'fabricación de productos básicos de hierro, acero y ferroaleaciones' y disponía de una plantilla de 29 trabajadores al 22/11/2010, compartiendo la nave industrial con INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L. E INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO LOINTEK S.L.

Los administradores de LOINTEK MECANIZACIONES S.L. son D. Juan Manuel y D. Benito (folio 109 Dª Ariadna ). La actividad de la empresa es dentro de un grupo de empresas que se dedican a la comercialización, ingeniería, fabricación, calderería, mecanizado, puesta en marcha y toda la secuencia de los bienes de equipo, siendo INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES dueña del 100% del resto de sociedades del grupo. Las personas de unas sección que pertenecen a una sociedad pueden hacer trabajos dentro de la otra cediéndose entre ellas los trabajadores (documentos 214 a 217, declaración de D. Benito ante Instrucción, prueba de Dª Ariadna ).

LOINTEK S.L. efectuó el 21/05/2010 pedido a LONTEK MECANIZACIONES para trabajos de mecanización y soldadura auxiliares para la realización de la mampara refrigeradora 46015-A3-DWE-003 S/ PLANO ADJUNTO (folios nº 718 a 723 Dª Ariadna ).

TERCERO .-El proceso de trabajo que se estaba realizando cuando sucedió el accidente consistía en el montaje de la pieza denominada 'mampara refrigeradora' destinada a instalarse en al caldera pirotubular. El montaje de dicha pieza, al igual las otras que fabrica la empresa, puede y a veces debe realizarse en distintas partes de la nave, ya que las piezas son unitarias o en series muy reducidas, de diferentes tamaños y calidades, por lo que no tienen asignado un lugar específico de montaje. Para el montaje de la mampara refrigeradora se utilizan dos tipos de soldadura: soldadura semiautomática y soldadura TIG. Esta última es utilizada para el soldeo de las tuberías. Las mamparas refrigeradoras se montan sobre caballetes metálicos y una vez concluido su montaje se las somete a una prueba hidrostática de presión. Para realizar esta prueba, si la pieza no ha terminado de montarse en el lugar donde se realiza la prueba de presión, la misma es trasladada desde el lugar donde ha concluido su montaje hasta la zona de la prueba de presión mediante medios mecánicos de manutención de cargas (gruas puentes y eslingas).

El día del accidente la mampara refrigeradora se había izado mediante dos eslingas textiles de 6 mts de longitud, cada una eslingada en paralelo a los tubos colectores de la mampara refrigeradora y una grúa puente de 5Tm. La pieza se había trasladado hasta la zona donde se encontraba el trabajador accidentado y la máquina de soldar TIG. Una vez allí el trabajador, con la pieza suspendida, procede a realizar el trabajo que faltaba para terminar el montaje de la mampara refrigeradora: colocar un tubo de 1 pulgada y repasar una soldadura en la unión de uno de los colectores de la mampara con la membrana de la misma. La zona donde se estaba soldando la pieza, en el momento del accidente, estaba a medio camino entre el lugar donde se montó y la zona donde se tenía previsto realizar la prueba hidrostática de presión.

CUARTO. - Lucas , empleado como encargado de INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L., ordenó al Sr. Martin que soldara el tubo que faltaba en la mampara de refrigeración que pesaba aproximadamente 1.829 kg. D. Jose Francisco , trabajador también de INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L. y al que el Sr. Lucas le había comentado la orden impartida al Sr. Martin (declaración en Instrucción de Lucas folio 739 de Dª Ariadna ), trasladó la pieza donde se encontraba el fallecido, eligiendo las eslingas textiles de carga máxima unitaria de 2000 kg. Con la carga suspendida a una altura aproximada de 1,90 mts. El Sr. Martin comenzó a montar el tubo de una pulgada con la soldadura TIG, empezando a continuación a repasar la soldadura de una de las uniones del colector inferior con la membrana de la mampara refrigeradora rompiéndose la eslinga colocada alrededor del colector inferior, cayendo la carga y golpeando al trabajador que sufrió lesiones mortales que ocasionaron su fallecimiento.

QUINTO .-El Informe Definitivo de Autopsia de 7/03/2011 recogía que el Sr. Martin incluía en su apartado 5 de diagnósticos definitivos 'Análisis Químico Toxicológico. En las muestras de sangre y orina y humor vítreo analizados por el IVML, se ha detectado la presencia en sangre de 0,25 g/ L de alcohol etílico. El Informe del servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, de 19/01/2011 en el que se analizaba en las muestras de sangre y orina de drogas y fármacos y alcohol etílico concluía que 'No se detecta ninguna sustancia con significación toxicológica' (folios 138 a 155 Dª Ariadna ) . El Informe Médico Forense de 13/08/2012 aclaraba que el Informe definitivo de de Autopsia de 7/03/2011 debía quedar redactado en el Apartado de Análisis Químico Toxicológico: 'En las muestras de sangre, orina y humor vítreo analizadas en el IVML se ha detectado la presencia de 0,25 g/L de alcohol etílico; y en las muestras de sangre, orina y humor vítreo analizadas en el INTCF no se detecta ninguna sustancia con significación toxicológica, es decir la determinación de alcohol etílico en sangre y humor vítreo resulta negativa' (folio 1548, Tomo V).

SEXTO.- Conforme al Acta de la Inspección de Trabajo nº NUM003 , extendida a la empresa LOINTEK MECANIZACIONES S.L., que aportada por Dª Ariadna con los folios 267 a 274 del Tomo I se da por reproducida se proponía la imposición a la mercantil de una sanción de 12.000 euros '... Los Hechos expuestos anteriormente (no tener evaluados los riesgos reales y concretos que se derivan de las operaciones de soldadura e identificadas e implantadas las correlativas medidas preventivas) constituyen infracción administrativa en base a lo dispuesto en el artículo 1.1 del real Decreto Legislativo 5/ 2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se consideran preceptos infringidos: los artículos 14 y 16.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 3 , 4 y 5 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención. Dicha infracción se encuentra tipificada como grave en el artículo 12.1. b) del real Decreto legislativo 5/2000 . La tramitación del procedimiento se suspendió el 8/08/2011 por haber sido incoadas diligencias Previas 1103/10 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo.

SÉPTIMO.- Por OSALAN se emitió el 4/12/2010 Informe de Investigación de Accidente de Trabajo que se da por íntegramente reproducido y, que entre otros extremos recogía como causas del accidente y medidas preventivas recomendadas.

'CODIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DETECTADAS:

(En el caso de aplicar algún código cuyo dígito sea 'OTROS', detallar la descripción del mismo).

CAUSA DEL ACCIDENTE

Nivel CODIGO CAUSA CODIFICADA CAUSA PARTICULARIZADA

1-1 8108 - Permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida, sin las medidas preventivas adecuadas- Presencia del trabajador bajo una carga suspendida.

1-1 9999 - Otros factores no especificados anteriormente - No advertir el trabajador la presencia de la eslinga en la zona de soldadura.

CAUSAS INMEDIATAS: NIVEL 1-1 actos inseguros NIVEL 1-2: Condiciones peligrosas.

2-2 6102 - Método de trabajo inadecuado - Trabajador soldando bajo una carga suspendida y en las proximidades de una de las eslingas que sujetaba la carga

CAUSAS BÁSICAS: NIVEL 2-1: Factores personales - NIVEL 2-2: factores del trabajo.

3 7201 - No identificación de los riesgos que han materializado el accidente - No estaba identificado el riesgo de caída de cargas en las evaluaciones de las tareas del trabajador.

3 7108 - Otras causas relativas a la gestión de la prevención - Ausencia de una estructura organizativa formalizada que asegure el cumplimiento de las responsabilidades establecidas en el plan de prevención.

MEDIDAS PREVENTIVAS RECOMENDADAS

1. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños a la salud que se hayan producido Art. 16 pto 2 a) de la Ley 31/ 1995 de Prevención de Riesgos Laborales ... En este sentido se revisará la evaluación de riesgos incluyendo los nuevos riesgos detectados tras la investigación del accidente y estableciendo las medidas preventivas derivadas. Se informará y formará a los trabajadores al respecto. En relación al accidente que nos ocupa, dichas medidas preventivas deberá recoger: en su caso y para los trabajadores que realicen tareas de soldadura, la necesidad de formación sobre manutención de cargas, las instrucciones de trabajo en las tareas de soldeo y la señalización de las prohibiciones que se deriven de la evolución e investigación del accidente. Por ejemplo se recomienda establecer la prohibición expresa de realizar trabajos bajo cargas suspendidas y la señalización de dicha prohibición mediante pictogramas adecuados que sigan las recomendaciones del Real Decreto 485/1997 sobre señalización de seguridad y salud en el trabajo. Asimismo la evaluación recogerá la necesidad de recursos preventivos en aquellas tareas en las que se valore necesario y que, como mínimo, serán las recogidas en el artículo 22 bis del Real decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención.

2. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de esta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan, artículo 16 punto 1 de la Ley 31/1995 de Prevención Riesgos Laborales . En este sentido se recomienda revisar el plan de prevención de la empresa estableciendo la estructura organizativa y nombrando, en su caso, a las personas responsables de gestionar el mismo. Asimismo se recomienda establecer procedimientos escritos, como mínimo, para las tareas de especial peligrosidad, entre las que se podrían considerar: los trabajos en altura, los trabajos en recintos confinados y la manutención de cargas, entre otras. Dichos procedimientos se pondrán en conocimiento de los trabajadores asegurándose de que los han comprendido y de que disponen de los equipos necesarios para realizarlos. Asimismo, y si fuera necesario se formará a los trabajadores en dichos procedimientos.

3. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, artículo 15 pto 4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . A este respecto se recomienda evaluar el uso de cables metálicos frente a las eslingas textiles para la manutención de piezas durante el montaje de las mismas. Sorbe todo cuando estas eslingas textiles puedan estar sometidas a agentes físicos que supongan peligro para su integridad estructural, o si puede ser previsto que el trabajador las use de manera inapropiada o las pueda someter inadvertidamente a esfuerzos o situaciones que comprometan sus seguridad.

4. En cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o contratación de ésta, como cuando se produzcan cambios en funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario. Artículo 19 pto 1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . A ese respecto se recomienda repetir la formación de los trabajadores en los términos recogidos en la Ley de prevención de Riesgos Laborales asegurándose que dicha formación incluye las materias necesarias directamente relacionadas con su puesto de trabajo y con los riesgos generales que pueda encontrarse en el centro de trabajo: manutención descargas, soldadura, exposición a atmósferas peligrosas, trabajos en altura, etc. (folios 63 a 72 de Dª Ariadna ).

OCTAVO.- El 20 de abril de 2.005 LOINTEK MECANIZADOS S.L. y MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. suscribieron contrato en virtud del cual la segunda aceptaba las funciones de Servicio de Prevención Ajeno y asumía la realización de las actividades preventivas en su modalidad de concierto total, prorrogado anualmente. LONTEK INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO S.L. suscribió con MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. el 4/10/2010 contrato en virtud del cual la segunda aceptaba las funciones de Servicio de Prevención Ajeno y asumía la realización de las actividades preventivas en su modalidad de concierto total, prorrogado anualmente. INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJE LOINTEK S.L. y MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. suscribieron el 15/09/2000 contrato en virtud del cual la segunda aceptaba las funciones de Servicio de Prevención Ajeno y asumía la realización de las actividades preventivas, prorrogado anualmente. INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJE LOINTEK S.L. y MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. suscribieron el 15/09/2011 contrato en virtud del cual la segunda aceptaba las funciones de Servicio de Prevención Ajeno y asumía la realización de las actividades preventivas, prorrogado anualmente, en su modalidad de concierto total (folios 794 a 833 de Dª Ariadna , Tomo III).

NOVENO.- El 24/04/2006 D. Martin suscribió un documento en que manifestaba haber recibido, leído y entendido por parte de la empresa INGENIERIA Y TECNICAS DE MONTAJES LOINTEK S.L. la identificación y valoración de los riesgos a los que se encuentra expuesto en su puesto de trabajo y las medidas correctora.

DÉCIMO.- El 14/09/2011 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo requirió a LOINTEK MECANIZACIONES S.L. para que en 10 días presentara Plan de Prevención de Riesgos Laborales y Evaluación de Riesgos. (folios 358 a 360, tomo I Dª Ariadna ).

LOINTEK MECANIZACIONES S.L. aportó al Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo Manual de Prevención de Riesgos laborales elaborado por MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. de fecha 14/10/2011 para 27 trabajadores así como Evaluación de Riesgos que incluía en el puesto 49 'Operaciones con Soldadura Eléctrica (Puesto revisado Julio 2011)' y como Nota que se recordaba la prohibición de trabajar debajo o en las proximidades de cargas suspendidas (folios 872 a 1120 Dª Ariadna ). La evaluación de riesgos de MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. incluía en los puestos 49, 50 y 51 las operaciones con soldadura eléctrica, con soldadura semiautomática por hilo y con soldadura al arco con electrodo revestido de fundente, no constando evaluación de riesgos específica de operaciones con soldadura TIG. En las tres anteriores no se recoge el riesgo de operaciones en cargas suspendidas.

La evaluación de riesgos aportada por LOINTEK MECANIZACIONES S.L. describía riesgos para 89 puestos de trabajo (folios 520 a 716 Dª Ariadna ).

LOINTEK aportó la mismo Juzgado de Instrucción documento de coordinación de actividades empresariales fechado a 19/04/2010 que obrante en el folio 717 de la Sra. Ariadna se da por reproducido.

UNDÉCIMO.- Existen memorias de actividades preventivas de MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. para LOINTEK MECANIZACIONES S.L. (Documentación aportada por la primera con los números 3 y 4).

DUODÉCIMO.- Iniciado procedimiento de recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo, por Resolución del INSS de 14/12/2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Martin declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 40% con cargo a LOINTEK MECANIZACIONES S.L., así como el incremento respecto de las prestaciones que, derivadas del mismo accidente, se pudieran reconocer en el futuro. Frente a la anterior se interpuso reclamación previa.

DÉCIMOTERCERO.- El Sr. Martin estaba casado con Dª Ana Castaños del Molino, teniendo en común un hijo. El accidente ha dado lugar a las siguientes prestaciones: pensión de viudedad, indemnización a tanto alzado a la viuda y auxilio por defunción.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimandola demanda formulada por LOINTEK MECANIZACIONES S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Ariadna y D. Eliseo y estimando en partela demanda formulada por Dª Ariadna frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LOINTEK MECANIZACIONES SOCIEDAD LIMITADA, INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES LOINTEK SOCIEDAD LIMITADA, debo declarar y declarola procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Martin el 22/11/2010 sean incrementadas con un recargo del 40% condenando solidariamentea su pago a LOINTEK MECANIZACIONES SOCIEDAD LIMITADA e INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE MONTAJES LOINTEK SOCIEDAD LIMITADA y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por doña Ariadna y don Eliseo , así como por Lointek Mecanizaciones s.L. e Ingeniería y Técnicas de Montaje Lointek, S.L.

Esta última se adhiere al recurso de la otra sociedad y los recursos de ambas sociedades son impugnados por los señores Ariadna y Eliseo .

CUARTO.-En fecha 31 de mayo de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 7 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de junio. Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto doña Ariadna y don Eliseo como Lointek Mecanizaciones s.L. como Ingeniería y Técnicas de Montaje Lointek, S.L. formulan recurso de suplicación contra la sentencia, que desestimando la demanda actuada por Lointek Mecanizados, S.L y estimando en parte la formulada por doña Ariadna y don Eliseo , confirma el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que impuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social a Lointek Mecanizados, S.L. en un cuarenta por ciento y amplía tal recargo también a Ingeniería y Técnicas de Montaje Lointek, S.L.

Si el objeto del recurso de los demandantes es ampliar el porcentaje de condena al cincuenta por ciento, el de Lointek Mecanizaciones, S.L. es que se revoque el mismo o se reduzca su porcentaje al treinta, mientras que Ingeniería y Técnica de Montaje Lointek, S.L. pretende su absolución.

A salvo Ingeniería y Técnica de Montaje Lointek, S.L., que solo plantea un motivo de impugnación por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), las otras recurrentes plantean también reformas fácticas a los hechos probados de la sentencia recurrida por la vía de apartado b de tal precepto.

Comenzamos por el estudio de estas últimas, no sin añadir que Ingeniería y Técnicas de Montaje Lointek, S.L. se adhiere al recurso de Lointek Mecanizaciones, S.L., siendo que el recurso de ambas es impugnado por las demandantes.

SEGUNDO. Revisión de los hechos probados.

1.- Modificaciones que instan los demandantes.

A.- Reforma del décimo hecho probado.

Se pretende añadir que, junto con aquel requerimiento de 14 de septiembre de 2011 que el Juzgado de Instrucción número 2 de Getxo hizo a Lointek Mecanizaciones, s.L. para que en el plazo de diez días presentara un Plan de Prevención de Riesgos Laborales y Evaluación de Riesgos hubo otro similar de 2 de marzo de 2012.

Existe la providencia de tal fecha a los folios que indica la recurrente (folio 766 a 768 de tomo III) pero el matiz es que el requerimiento no era el mismo que el anterior y entre las muchas diligencias que en tal resolución se contienen, existen algunos requerimientos dirigidos a esclarecer qué medidas de coordinación existían entre las dos sociedades recurrentes.

Asumimos esto último.

B.- Adición de nuevos hechos probados.

Se pretende hacer ver que solo existe un plan de prevención en la empresa, que es de fecha 9 de junio de 2003, hecho a nombre de Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., que fue aportado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Getxo, cuando se requirió el citado plan a Lointek Mecanizaciones, S.L. en providencia de 14 de junio de 2011, siendo que ésta no tendría otro plan antes del accidente de trabajo que costó la vida al que fue el señor Martin , sino aquel otro, solo existiendo tal plan a nombre de Montajes Lointek, S.L. en fecha ulterior al accidente, el día 14 de octubre de 2011, ni existiendo medida de coordinación alguna entre ambas empresas en relación al trabajo que realizaba el difunto cuando sufrió el accidente de trabajo, ni actividad de formación e información del mismo distinta de las dos horas empleadas al efecto en fecha 19 de octubre de 2007.

Sin embargo, esto último choca con lo dicho en el propio informe de Osalan en que se basa la recurrente, que también refleja la existencia de plan de prevención en la empresa, asumido también por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aunque parece encargado por Ingeniería y Técnicas de Montaje Lointek, S.L., hasta el punto de que el difunto había suscrito un documento de fecha 24 de abril de 2006 haciendo ver que había leído y entendido la valoración de riesgos del puesto de trabajo que le presentaba esta última empresa (inimpugnado hecho probado noveno de la sentencia recurrida).

Es por ello que partimos que si que había un plan de prevención de riesgos en la empresa con anterioridad al accidente de trabajo, aunque suscrito para Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., considerando la formación e información que se dicen en la sentencia, que al efecto parte de aquellos informes.

2.- Modificaciones que insta Lointek Mecanizaciones, S.L.

A.- Modificación del segundo hecho probado.

Se pretende modificar el segundo hecho probado, para hacer ver que las dos sociedades que son parte en este proceso tienen objeto social distinto, aunque presten actividad en el mismo centro de trabajo (como alguna otra) y que la una encargó un puntual pedido a la otra en fecha 31 de mayo de 2010, para trabajos de mecanización y soldadura auxiliares para la realización de una concreta mampara refrigeradora, actividades en las que se produjo el fatídico siniestro, no siendo cierta la titularidad del ciento por ciento del capital social de una de ellas de la otra.

Hemos de considerar lo que se expone en el resto de tal hecho probado segundo de la sentencia recurrida, donde se fijan los respectivos objetos de ambas, el domicilio social, el mismo centro de trabajo, la pertenencia al mismo grupo de empresas (que tampoco se niega en el recurso), los administradores de Lointek Mecanizaciones, S.L, la dominación de Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L. en el grupo (lo que tampoco se discute, con independencia del total o no de la titularidad de las acciones) y la existencia de cesión de trabajadores entre empresas para atender pedidos.

Todo ello lo obtiene la Juzgadora de las fuentes de convicción que debidamente explica en el primer fundamento de derecho de la sentencia y por ello, no apreciándose error judicial al señalar lo dicho en tales hechos, hemos de estar a lo allí expuesto, al no apreciarse error judicial en lo expuesto ( artículo 193 letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 número 3), máxime si consideramos que incluso aquella titularidad del ciento por ciento de las acciones que ahora se discute tiene soporte en las declaraciones de uno de los administradores ante el Juzgado de Instrucción, así como documental (nota registral que indican los señores Ariadna y Eliseo ).

B.- Modificación del cuarto hecho probado.

Se pretende dar otra versión alternativa de la señalada por el Juzgado de lo acontecido en el día del accidente de trabajo en cuanto a las conversaciones e instrucciones que hubo entre el difunto y los empleados de Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., así como una valoración de la experiencia profesional del difunto.

Lo cierto es que la versión judicial tiene el asiento probatorio que se explica por la Juzgadora en el primer y sexto fundamento de derecho de la sentencia y sobre que la alternativa que plantea el recurrente tiene su asiento parcial en medio de prueba inhábil para el éxito del motivo por la vía del recurso de suplicación, cual es la prueba testifical, se ha de reseñar que la misma ya fue valorada por la Juzgadora, según se deduce de lo dicho en aquellos dos fundamentos de derecho, debiendo prevalecer en todo caso su valoración, pues se practicó la misma bajo los auspicios de la inmediación, oralidad y contradicción, principios algunos de ellos expuestos en el artículo 74 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que el Tribunal Supremo considera que son de suma relevancia para dar preponderancia a la valoración de las pruebas testificales realizadas por el Juzgador sobre las valoraciones interesadas de las partes. En tal sentido, cabe citar la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 (recurso 62/2012 ).

Por otra parte aún y dejando aparte este primado en materia de valoración de este tipo de prueba, hemos de recordar que las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3).

Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

TERCERO.- Determinación de la existencia de responsabilidad justificativa del recargo impuesto en vía administrativa.

A.- En el segundo motivo de impugnación que plantea Lointek Mecanizaciones, S.L. se aduce la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y esencialmente viene a alegar la existencia de imprudencia temeraria del trabajador y en su defecto la existencia de concurrencia de culpas en la causación del accidente de trabajo.

B.- En relación con casos de recargo de prestaciones, como el de autos y sobre la existencia de culpa del trabajador accidentado y su eventual incidencia en la apreciación de si se da o no nexo causal entre la conducta de la empresa y la producción del accidente de trabajo, existe ya un cuerpo jurisprudencial del que son últimos exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio (dos sentencias ) y de 20 de enero de 2010 ( recursos 1241/2009 , 3516/2009 y 1239/2009 ).

Sobre el particular, por ejemplo, la primera de las citadas dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ).

Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En términos muy parecidos, las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2011 y 9 y 2 de febrero de 2010 ( recursos 2711/2010 , 2678/2010 y 2531/2010 ).

C.- Y estas ideas laten en el artículo 96 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , como acertadamente señalan los señores Ariadna y Eliseo en el escrito de impugnación del recurso de la citada recurrente, que ya dispone: ' en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

D.- Pues bien, partiendo de los hechos probados, lo primero que se ha de decir es que no existe imprudencia temeraria del trabajador.

Por tal venimos considerando la conducta del trabajador que rebasa el límite de lo razonable y se introduce en un campo ajeno a las reglas de conducta, desbordando la confianza en el trabajo e incidiendo en conductas que voluntariamente aceptadas asumen un riesgo inapropiado ( sentencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2011, recurso 2191/2011 ) y es lo cierto que en el caso no consta tal tipo de conducta.

En primer lugar, el alegato de existencia de indicios de resto enólico en el cuerpo del difunto se ha de poner en relación con el resultado diverso y sucesivas rectificaciones de informes que convenientemente explica la Juzgadora en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, explicando lo que expone en el quinto hecho probado.

Por otra parte, en buena parte, la alegación de este motivo se basa en una versión de los hechos muy diversa a la que consta en la sentencia recurrida y que hemos mantenido y así no cabe hablar de que el desplazamiento de la pieza sobre la que se soldaba fuese ordenada por el señor Martin o que no se colocase la misma en caballetes por su decisión.

La secuencia de los hechos de los que partimos es la reflejada en tales hechos probados, que reflejan una orden de soldado al mismo por un encargado de Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., el desplazamiento de la pieza y la colocación de la pieza en suspensión con aquellas colgaduras por otro empleado de la misma, al tanto de la medida y la colocación del señor Martin al lado de la pieza en suspensión sobre el suelo a ciento noventa metros de altura aproximadamente, empezando la soldadura ordenada y rompiéndose una de las eslingas en sujeción, cayendo la pieza sobre el soldador.

Ello hace ver una operativa de trabajo completamente inadecuada, un claro incumplimiento de medidas de prudencia impuestas por la normativa de prevención de riesgos laborales, claramente advertido por la Juzgadora en base a la normativa legal y reglamentaria que cita y de la que debe responder quien dio la orden y controlaba la actividad en el centro de trabajo, máxime, si, como es el caso, no era la primera vez que se acometían trabajos de esta especie de esta forma arriesgada sin causa, pues este tipo de actividad, en principio de corta duración, así se hacía, no frecuentemente, pero si esporádicamente.

Ello obligaba a incluir la misma en el plan de prevención de riesgos laborales, lo que no aconteció sino es hasta momento ulterior al accidente de trabajo, cuando debió preverse antes, tal y como informó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y resalta la Juzgadora, siendo que, existiendo el plan (encargado por Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L.) no incluía tal tipo de actividad, no solo del tipo de soldadura que se encomendó al señor Martin , sino tampoco en la forma en que se realizó, en la que poco tuvo que ver la iniciativa personal de accidentado y si la orden de aquel encargado y la forma de disposición de los elementos para realizar tal soldadura.

A estos efectos, la situación de riesgo debió ser prevista en aquel plan de prevención, lo que no se consta, como señala la Juzgadora y ello lleva a no eximir a la empleadora de la responsabilidad reclamada en este pleito, tal y como se deduce del artículo 14 número 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), como ya hemos explicado, por ejemplo, en la sentencia de 15 de junio de 2010 (recurso 765/2010 ) en otro caso en que la operación no estaba prevista en la evaluación de riesgos, pero debió estarlo.

Antes de entrar a analizar si se da o no un caso de concurrencia de culpas, lo que también se aduce, hemos de recordar que tal concurrencia de culpas no eximiría del tipo de responsabilidad reclamada en este proceso, tal y como explican las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2010 y 12 de julio de 2007 ( recursos 1239/2009 y 938/2006 ), por lo que, de concurrir, únicamente procedería la atenuación de tal responsabilidad.

Y entrando ya en tal análisis, hemos de decir que no apreciamos una conducta culposa del accidentada concausante del daño, pues recibiendo la orden de soldado y colocándosele el objeto sobre el que soldar en determinadas condiciones, realiza tal actividad de soldar de forma similar a la que consta que ya se había realizado en alguna otra ocasión previa, tratándose de soldaduras similares, de corta duración y sobre este tipo de piezas, no pareciendo como razonable que la ausencia de negativa a acatar la orden sea concausa en este circunstancia, en la que si que cabe apreciar, a lo sumo, que tal negativa vendría dada por un exceso de confianza generado ante otras operaciones similares realizadas alguna vez de forma exitosa.

En su consecuencia, consideramos correcta la ponderación judicial sobre la existencia de responsabilidad empresarial.

CUARTO.- Determinación del porcentaje de recargo.

Con cita del mismo artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y diversa jurisprudencia, tanto los señores Ariadna y Eliseo como Lointek Mecanizaciones, S.L. pretenden que se modifique el porcentaje de recargo, que la Juzgadora pondera como razonable en un cuarenta por ciento, de la horquilla entre treinta y cincuenta que permite la norma, confirmando así lo que decidió el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su día.

Tiene dicho el Tribunal Supremo, Sala Cuarta -sentencia de fecha 1 de febrero de 2.006 (recurso 4.183/04 )- : 'la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

De otro lado, en otras ocasiones hemos señalado en términos generales que tal valoración, según recordábamos en sentencias de 20 de septiembre de 2011 (recurso 1854/2011 ) 20 de octubre de 2.009 (recurso 1.540/09 ). 4 de marzo de 2.008 (recurso 99/08 ), 28 de febrero de 2.008 (recurso 2.856/07 ) 15 de noviembre de 1994 (recurso 1035/94 ), 14 de mayo de 1996 (recurso 1675/95 ), 25 de junio de 2002 (recurso 543/02 ), 10 de febrero de 2004 (recurso 2845/03 ), 21 de marzo y 25 de abril de 2006 ( recursos 2733/05 y 2475/05 ), han de tenerse en cuenta tres elementos: 1) mayor o menor posibilidad de accidente; 2) mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; 3) mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Igualmente, hemos dicho que en este terreno cabe tener en cuenta la concurrencia de culpa del propio trabajador o de otros elementos causales del accidente.

Pues bien, hemos de partir de tal proporcionalidad y de los criterios contenidos en el citado artículo 39 punto 3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y en tal sentido, considerar que la decisión judicial es adecuada a la circunstancia del caso, dada la forma en que se produjeron los hechos, el resultado de muerte, que la falta fuese calificada como grave por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no leve ni muy grave, que solo conste un trabajador afectado, que no haya antecedentes por incumplimientos empresariales de todo orden, que no conste incumplimiento de la evaluación de riesgos, sino falta de evaluacion del riesgo concreto de aquella operación, que se realizaba esporádicamente, pues aunque no se exonera por ello a la empresa, se ha de recordar que en la evaluación de riesgos previa ya aludida no se contempló el riesgo específico ni medidas al efecto.

Cierto es que la previa evaluación parece que fue encargada por Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L.y no por Lointek Mecanizaciones, S.L., pero se cubría la actividad en el centro de trabajo por ambas compartidas y lo que acontece es que, existiendo tal evaluación, no se consideró en la misma y en concreto tal operación, cuando debió hacerse, pues aunque no de forma frecuente si que se realizaba esporádicamente.

Considerado todo ello, ponderamos como acertado el criterio discutido por las indicadas recurrentes.

QUINTO.Responsabilidad e Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L.

En su recurso dicha demandada aduce la infracción del recurrentemente citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social para pretender su absolución con base a considerar que las dos sociedades codemandadas tienen objeto social claramente diferenciado, existiendo solamente un legal grupo de empresas a efectos mercantiles, pero con actividades diferentes y que lo que hubo fue un simple encargo de tal recurrente a Lointek Mecanizaciones, S.L. de un concreto trabajo y en el desarrollo de su actividad por esta es cuando se produce el accidente de trabajo.

En el ámbito normativo, se ha de destacar el artículo 24 punto 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se titula 'Coordinación de actividades empresariales'.

Su ordinal segundo de este artículo 24 dice: ' El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.'

El tercero dice: ' Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

El artículo 15, punto 4, de tal Ley señala que la la efectividad de las medidas empresariales citadas han de prever los despistes, distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador.

Así mismo, el artículo 10 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla tal artículo 24 en materia de coordinación de actividades empresariales, alude expresamente al deber de vigilancia del empresario principal y dice: 'El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto , deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.'

Pues bien, en el caso nos consta el objeto social de esta recurrente, que la misma es la empresa dominante del grupo en el que se integra la empleadora, cuyo objeto social también constan, también que ha mediado trasvase de personal de una a otra para realizar concretos trabajos, que ambas y alguna otra comparten el centro de trabajo, que quien dio la orden de soldadura fue un encargado de esta empresa dominante, así como empleado suyo era el que hizo el desplazamiento de la mampara hasta el lugar donde el accidentado comenzó a soldar cuando se rompió la eslinga, siendo que esta era la que había encargado la evaluación de riesgos que no había previsto este tipo de operación, asumida con una técnica claramente inadecuada desde la perspectiva de prevención de riesgos laborales, lo que explica mas que sobradamente su condena, con independencia de que la empleadora del difunto estuviese materializando el encargo dado por Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L. lo que es irrelevante a la luz de lo dicho.

SEXTO.- Costas y depósitos.

De conformidad con el artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , se han de imponer las costas del recurso a las dos sociedades recurrentes, fijándose en mil euros los honorarios de letrado por cada una de las dos impugnaciones, dado tal precepto y las circunstancias del caso, sin que proceda imponerlas a los demandantes, puesto que gozan del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 2, letra b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Así mismo, se ha de acordar la pérdida del depósito necesario para recurrir que hicieron ambas sociedades, cantidad que se ingresará en la Hacienda Pública caso de que sea firme esta sentencia ( artículo 204 número 4 de la misma Ley )

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamoslos recursos de suplicación formulados en nombre de doña Ariadna , don Eliseo , Lointek Mecanizaciones, S.L., Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L. contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 349/2012 seguidos ante el mismo y en el que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas de su recurso a Lointek Mecanizaciones, S.L. y a Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., que deberán abonar cada una mil euros en concepto de honorarios de letrado de la abogada de las partes impugnantes de su recurso, letrada doña Susana Castaños del Molino, debiendo abonar cada parte las causadas con ocasión del recurso planteado por los demandantes indicados.

Acordamos la pérdida del depósito necesario para recurrir que en su día realizaron Lointek Mecanizaciones, S.L. e Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek, S.L., cantidad a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1115/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1115/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.