Sentencia Social Nº 1163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01163/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000709

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001043 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 691/2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Reyes

ABOGADO/A:DOMINGO-GUZMAN HERRERA FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE AVILES AYUNTAMIENTO DE AVILES

ABOGADO/A:FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN

Sentencia nº 1163/2016

En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1043/2016, formalizado por el Letrado D. Domingo Guzmán Herrera Fernández, en nombre y representación de Dª Reyes , contra la sentencia número 120/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 691/2015, seguido a instancia del citado recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, representado por el Letrado D. Fernando Herrero Montequín, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Reyes presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 120/2016, de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Por Decreto nº 1.489/2011, de 3 de marzo, se dispuso por un lado, la jubilación parcial del empleado público municipal Eulalio , con la categoría profesional de Oficial de Oficios varios, con efectos del día 8 de marzo de 2011, y por otro lado, la contratación de Reyes , mediante contrato de relevo, para sustituir al citado trabajador, durante el tiempo que falte para alcanzar la edad de jubilación.

2º.-En cumplimiento de dicho Decreto, se formalizó contrato de relevo, con efectos del día 9 de marzo de 2011, entre el Ayuntamiento demandado y la actora. En la cláusula tercera del mismo se especificó que la duración del citado contrato se extendería desde el día 9 de marzo de 2011 hasta el día 8 de septiembre de 2015.

3º.-Percibe la actora un salario mensual de 1.361,34 €, con inclusión de todos los conceptos.

4º.-Por Resolución del Concejal Responsable de Recursos Humanos nº 5379/2015, de 22 julio, se dispuso la extinción, con efectos de 8 de septiembre de 2015, del contrato de trabajo de la actora.

5º.-En el sistema de clasificación de la empresa conforme al Convenio Colectivo, Auxiliares Administrativo y Oficial de Oficio pertenecen al grupo C2.

6º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

6º.-Agotada la vía administrativa, interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 15 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda deducida por Reyes contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo, en consecuencia, al demandado de los pedimentos en su contra pretendidos.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Reyes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por doña Reyes contra el Ayuntamiento de Avilés sobre despido, absolviendo a dicha entidad de las pretensiones formuladas. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la representación de la trabajadora con la doble finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar el Derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.-La recurrente por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, interesa la revisión del relato fáctico a fin de que se de al ordinal quinto la redacción alternativa que propone. Dicha revisión se considera de importancia para acreditar el error conceptual y material en que ha incurrido el Juzgador de Instancia al confundir lo que es la plantilla orgánica que se refiere a las plazas y la ordenación y clasificación de las estructuras organizativas de la AAPP que se hace a través de las relaciones de puestos de trabajo.

TERCERO.-Como se declara en sentencia firme de esta Sala de lo Social de 3 de mayo de 2016 (Rec. 688/2016 ), en supuesto idéntico y tras reiterar la doctrina general respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida: 'Conforme a lo expuesto, la revisión que se pretende ha de ser rechazada. Tal como resulta tanto de la modificación propuesta como de la oposición a la misma, lo que realiza la parte recurrente, es un análisis sobre la indebida aplicación del Derecho en la sentencia de instancia, esto es, una censura jurídica en lugar de una revisión fáctica, introduciendo conceptos jurídicos, valoraciones predeterminantes del fallo, e interpretaciones subjetivas y parciales. La prueba que sirve de apoyo a la revisión así lo confirma (convenios, presupuestos, reglamentos).'

CUARTO.-Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia en primer lugar, infracción del artículo 12.7 d) ET vigente en el momento de realizar el contrato de trabajo a la actora, el 28 de febrero de 2011 (según el relato fáctico esto tiene lugar el 9 de marzo de 2011). Considera que el contrato se ha realizado en fraude de ley porque no se ha acreditado causa excepcional alguna para cambiar el puesto de destino de oficial de oficios varios, oficial electricista, por un puesto de auxiliar administrativo.

En segundo lugar, se denuncia la infracción de los artículos 167 a 175 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local RD 781/86, de 18 de abril, sobre clasificación profesional.

En tercer lugar, se considera infringido el artículo 22 ET , pues la clasificación profesional establecida no se aplica a la hora de efectuar los contratos de relevo, al ser de diferente grupo profesional el relevado y el relevista. Además, continúa, la clasificación por cuerpos y escalas se realiza según las funciones desempeñadas y dentro de ellas conforme a la titulación.

En cuarto lugar, la censura jurídica hace referencia al artículo 77 EBEP conforme al cual, 'El personal laboral se clasificará de conformidad con la legislación laboral'. A continuación enlaza con el convenio laboral municipal y la clasificación del personal municipal.

Por último, se denuncia la infracción de los artículos 126 y 127 del Real Decreto 781/86, de 18 de abril , en relación con los artículos 89 y 90 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local .

La parte recurrente insiste en denunciar la infracción de normativa de Régimen Local cuando en supuesto idéntico resuelto por esta Sala de lo Social en sentencia de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 2545/2014 ), a la que en la resolución de instancia se hace referencia, ya se dispuso la inaplicación al caso de la normativa de Régimen Local destinada a regular la relación de servicios de los funcionarios de carrera de la Administración local que no tengan habilitación de carácter nacional. Por tanto, todas las denuncias que tengan como soporte esta normativa han de ser rechazadas.

QUINTO.-Resulta forzoso nuevamente reproducir lo que en la sentencia antes citada de 3 de mayo de 2016 , se razona en relación con las infracciones normativas denunciadas:

'SEXTO.-El artículo 12.7 ET regula el contrato de relevo. Su redacción vigente en la fecha en que se concertó el contrato de relevo que analizamos (28 de febrero de 2011) viene dada por el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , que en su letra d) dispone en tres párrafos diferentes: 'El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social . Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial'.

Los dos últimos párrafos son novedad de la Ley 40/2007, debiendo resaltar que el primero se mantiene desde el Real. Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, ya que hasta entonces el puesto del relevista tenía que ser el del trabajador sustituido.

Los términos de esa regulación son expresivos, en lo que aquí interesa, de las siguientes conclusiones: 1ª) El relevista no tiene porqué ocupar el puesto del sustituido, pudiendo hacerlo también en uno similar, ya que son opciones alternativas, sin que la segunda se condicione a la imposibilidad de que sea el mismo puesto; 2ª) Se identifica qué se entiende por puesto similar a estos efectos y lo hace apartándose de una noción genuina de la similitud, ya que lo vincula a una doble alternativa, como es bien que desarrolle tareas del mismo grupo profesional, bien tareas de una categoría equivalente; opción, esta última, cuyo recto sentido es la de abarcar casos en que siendo tareas que no son del mismo grupo, son de categoría equivalente a la del jubilado parcial; 3ª) Fruto de la novedad introducida por la Ley 40/2007, cabe excepcionalmente que el puesto no sea ni el mismo ni uno similar (entendido en los singularísimos términos antes mencionados), pero se condiciona a que no resulte posible ninguna de las dos opciones 'ordinarias' (lo que se supeditaba a su concreción reglamentaria) y a que exista una correspondencia mínima entre las bases de cotización del relevista y del sustituido (que el artículo 166.2 e) LGSS fija en que las del primero alcancen, como mínimo, el 65% de las del segundo). Conviene resaltar que esa concreción reglamentaria no se ha llevado a cabo, pero no ha sido inconveniente para que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considere bien concertado el contrato de relevo, bajo esa legislación, cuando concurría la imposibilidad de dar el mismo puesto o similar (en los términos en que se entiende esta similitud), si se reúne el requisito de correspondencia mínima de las bases de cotización ( sentencias de 23 de noviembre de 2011 , 24 de abril y 5 de noviembre de 2012 , RCUD 3988/2010 , 1548/2011 y 4475/2011 ), pero claro que siempre que conste esa imposibilidad (sentencia de 26 de diciembre de 2011, RCUD 4268/2010 , en un caso en que el jubilado parcial era el gerente y el relevista un visitador comercial, siendo grupos profesionales distintos).

En todo caso, para que el trabajo que ha de realizar el relevista sea similar al del trabajador que se jubila parcialmente y, por tanto, no sea exigible que su base de cotización alcance al menos el 65% de la de aquél, ha de ser del mismo grupo profesional o categoría equivalente, para lo cual se ha de estar a lo que dispone el artículo 22 ET , sobre Sistema de Clasificación Profesional, cuya regulación se encomienda en primer lugar, precisamente, a la negociación colectiva, estableciendo su apartado 2º que 'Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales'; disponiendo su apartado 3º que 'Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación, disponiendo su artículo 39.1, en materia de movilidad funcional que ésta no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia ( sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de diciembre de 2014 ).

SEPTIMO.- A la luz de lo expuesto, no hay reproche jurídico alguno por el hecho de que el contrato de relevo de la demandante fuese para prestar servicios de conserje, incluido en el grupo profesional de 'otra agrupaciones profesionales', aunque los del jubilado parcial fuesen servicios de operario de oficios varios, al ser propios del mismo grupo profesional.

Poco importa, por tanto, que el demandante y el trabajador al que sustituye tengan o no la misma categoría, ya que no hay en ello ilegalidad alguna.

Como concluye la sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de diciembre de 2014 , reiteradamente citada, en supuesto idéntico: 'Pues bien, en el asunto de que tratamos no es solamente que la resolución de instancia especifique que los puestos de trabajo del relevista y del trabajador que se jubilo parcialmente se hallaban incluidos en un mismo grupo profesional (el correspondiente a 'otras agrupaciones profesionales' de la Relación de puestos de trabajo y Plantilla del Ayuntamiento de Avilés), sino que, prescindiendo de la insuficiente actividad probatoria de la demandada, que en su escrito de impugnación se remite a la correspondencia entre las bases de cotización de uno y otro trabajador sin haber aportado las mismas a los autos, lo cierto es que en los Arts. 14 y 15 del convenio colectivo destinados a regular el régimen retributivo (salario base, antigüedad, retribuciones complementarias, valor de la hora extra...), los Ordenanzas, Conserjes y Operarios de Oficio, aparecen formando parte del mismo grupo profesional (el grupo AP) y con idéntico nivel retributivo, todo lo cual impide hablar de la existencia de fraude en la contratación.'

Procede por lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Reyes contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Ayuntamiento de Avilés sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.