Sentencia SOCIAL Nº 1163/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 762/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0047061

Procedimiento Recurso de Suplicación 762/2019 MJ

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1062/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1163/2019

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 762/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL JESUS FERNANDEZ GIL en nombre y representación de D./Dña. Silvia, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1062/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Silvia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Silvia, nacida el NUM000 de 1966, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001, dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de socia minoritaria de una empresa familiar de hostelería. La demandante cursó alta en el RETA en fecha 1 de marzo de 2016 (documento nº 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).

SEGUNDO.- Doña Silvia estuvo en situación de Incapacidad Temporal del 7 de noviembre de 2017 al 5 de abril de 2018 (documento nº 2 de los aportados por la demandada).

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha de efectos de 5 de abril de 2018, previo informe médico de síntesis de 27 de febrero de 2018 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de marzo de 2018, denegando la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece la ahora demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folios 12 y 21 a 23 del expediente administrativo).

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 13 de junio de 2018, que fue desestimada por resolución de 13 de julio de 2018, confirmatoria de la anterior (folios 53 a 61 del expediente).

QUINTO.- La demandante presenta un cuadro clínico de 'ARTROPLASTIA DE CADERA DERECHA HACE 5 AÑOS POR DISPLASIA FEMORALCOXARTROSIS IZQUIERDA EN LISTA DE ESPERA DE ARTROPLASTIA. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR' (folio 21 del expediente).

En el informe médico de síntesis de fecha 27 de febrero de 2018 se indicaba lo siguiente en el apartado de Conclusiones: 'Limitada para trabajos en flexión forzada de caderas, trabajos de deambulación rápida, salto, trabajos de carga importantes de peso y en general trabajos de sobrecarga importante de caderas. Trabaja en empresa familiar de hostelería ya reinicio esta actividad en 2016 con prótesis en cadera derecha desde 2012, ahora en lista de espera para prótesis contralateral. Creo que la IP debe ser valorado a criterio del EVI, dado que las cotizaciones son escasas (2 años RG y 7 en RETA) y la patología (displasia de caderas) probablemente es anterior a la afiliación. En cualquier caso podría ser IT mientras se realiza en la artroplastia de cadera izquierda' (folio 23 del expediente).

SEXTO.- La Clínica Médico Forense de Madrid emitió informe pericial fechado el 1 de marzo de 2019, con las siguientes consideraciones y conclusiones:

'La situación funcional laboral de DÑA. Silvia consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar actividades que sobrecarguen la columna lumbar y miembros inferiores como son:

- Esfuerzos físicos intensos y/o moderados mantenidos.

- Deambulación y bipedestación prolongada.

- Carrera, salto.

- Carga manual de pesos.

- Posturas forzadas'.

SÉPTIMO.- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el documento nº 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista (base reguladora para la incapacidad permanente en grado total de 169,87 €). Para el caso de incapacidad permanente parcial la base reguladora es la de 1.152,90 € (nómina del mes inmediatamente anterior a la situación de IT). La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la del cese en la actividad laboral.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Silvia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a éstos de los pedimentos contenidos en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Silvia, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de empleada de hostelería-cocinera, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Silvia, en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Primero, para el que propone el correspondiente texto alternativo, con el objeto de modificar la profesión habitual, de modo que esta sea la de 'cocinera en una empresa familiar de hostelería que adopta la forma de Sociedad Limitada', citando en apoyo de su pretensión la solicitud de incapacidad permanente presentada con fecha 06/03/2018 (folios 25 y 26), y el Informe Médico de Síntesis de fecha 27/02/2018 (folio 35).

De los citados documentos no se infiere de manera de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que la profesión habitual de la actora sea 'cocinera en una empresa familiar de hostelería que adopta la forma de Sociedad Limitada', ni en fin, se infiere la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Además, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñe, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, conforme a una inveterada jurisprudencia.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Quinto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'La demandante, según el Dictamen Propuesta de fecha 04/04/2018 del Equipo de Valoración de Incapacidades (reverso del folio 09 del expediente), acompañado a la resolución denegatoria de la situación de incapacidad permanente de fecha 05/04/2018 (folio 09 del procedimiento en su anverso y reverso) presenta el siguiente cuadro clínico residual: artroplastia de cadera derecha hace 5 años por displasia femoral. Coxartrosis izquierda en lista de espera de artroplastia. Espodiloartrosis lumbar, y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas del cuadro clínico, sin concretar en ningún momento cuales son estas.

Por otra parte, conforme al Informe de fecha 06/03/2019 emitido por la Clínica Médico Forense de Madrid (folios 17 a 22 del expediente) el día del reconocimiento médico realizado para su emisión, el 28/02/2019, la demandante además de las dolencias recogidas en el Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 04/04/2019 presentaba las siguientes dolencias:

* Coxartrosis izquierda severa, quiste subcondral. Es intervenida quirúrgicamente el 13/03/2018 mediante prótesis total de cadera izquierda con buen resultado.

* Lumbalgia. Espondiloartrosis lumbar. Hernia posterior de base ancha asociada a osteofitos en L4-L5 que deforma el saco dural y contacta con raíces descendentes y oblitera parcialmente los agujeros de conjunción L5-S1 presenta abombamiento difuso que deforma el saco dura y oblitera parcialmente los agujeros de conjunción. Pendiente de valoración para intervenir la columna lumbar.

* Dislipemia.'

Se cita en apoyo de su pretensión el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 01/03/2019 (folios 17 a 22).

El texto cuya incorporación se pretende al relato de probados responde a una transcripción parcial del contenido del apartado de antecedentes patológicos del Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 01/03/2019, de modo que del mismo no cabe inferir de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, y en particular los informes médicos obrantes en autos, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la integra desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Quinto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'En el Informe Médico de Síntesis de fecha 27/02/2018 se indicaba lo siguiente en el apartado de conclusiones: Limitada para trabajos en flexión forzada de caderas, trabajos de deambulación rápida, salto, trabajos de carga importante de peso y en general trabajos de sobrecarga importante de caderas.

La Clínica Médico Forense de Madrid, por su parte, emitió informe pericial fechado el 01/03/2019, con las siguientes consideraciones y conclusiones: La situación funcional laboral de Dª. Silvia consecutiva a la patología descrita condiciona una limitación para realizar actividades que sobrecarguen la columna lumbar y miembros inferiores como son:

* Esfuerzos físicos intensos y/o moderados mantenidos.

* Deambulación y bipedestación prolongada.

* Carrera, salto.

* Carga manual de pesos.

* Posturas forzadas.'

Se cita en apoyo de su pretensión el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 01/03/2019 (folios 17 a 22).

El texto alternativo propuesto ya se recoge por el Juzgador de instancia en los Hechos Probados Quinto y Sexto, y responde a una transcripción literal de las conclusiones del Informe Médico de Síntesis de fecha 27/02/2018 (folio 35), y del Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 01/03/2019 (folios 17 a 22), de modo que de los mismos no cabe inferir de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, y en particular los informes médicos obrantes en autos, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la integra desestimación del motivo de recurso que se articula.

El cuarto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 193 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'se dan todos los requisitos y condiciones establecidas en este artículo para el reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada, ya que el cuadro médico de la recurrente no presenta posibilidades de recuperación, existiendo acreditada una disminución de las funciones anatómicas y funcionales y un deterioro progresivo en dicho cuadro, sin posibilidad de curación y admitiendo solo tratamientos para el dolor.'

Dados los términos en los que se articula la censura jurídica por la recurrente, se han de resolver por la Sala de forma única, en el siguiente motivo de recurso.

El quinto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'el porcentaje de reducción de la capacidad laboral de la demandante es constitutivo de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera', y se añade que 'o subsidiaria y evidentemente, es constitutivo de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cocinera'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

* La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

* Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Quinto y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04/04/2018 (folio 34, vuelto), y que según consta, es 'artroplastia de cadera derecha hace 5 años por displasia femoral. Coxartrosis izquierda en lista de espera de artroplastia. Espodiloartrosis lumbar', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de socio empresa hostelería autónomo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente está limitada para trabajos 'en flexión forzada de caderas, trabajos de deambulación rápida, salto, trabajos de carga importante de peso y en general trabajos de sobrecarga importante de caderas' (Hecho Probado Quinto e Informe Médico de Síntesis de fecha 27/02/2018 obrante al folio 35), y que presenta una limitación para realizar actividades que sobrecarguen la columna lumbar y miembros inferiores como son los 'esfuerzos físicos intensos y/o moderados mantenidos; deambulación y bipedestación prolongada; carrera, salto; carga manual de pesos, y posturas forzadas' (Hecho Probado Sexto e Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 01/03/2019 obrante a los folios 17 a 22), de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de socio empresa hostelería autónomo, puesto que ésta es altamente polivalente y existen muchas tareas compatibles tanto con su patología lumbar como de cadera, que además está en lista de espera de artroplastia por lo que no es definitiva a los efectos que aquí nos interesan.

Y tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de socio empresa hostelería autónomo, de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a un socio empresa hostelería autónomo, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología lumbar y de cadera objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en la actora, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Silvia y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0762-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0762-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.