Sentencia Social Nº 1164/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2906/2005 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

9

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1164/2006

Autos 512/04

Granada 5

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2906/05, interpuesto por la LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en la representación que ostenta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 16 de septiembre de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Milagros y por Dª María Esther en reclamación sobre CANTIDAD contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y CONTRA LA CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (antes CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 16 de septiembre de 2.005 , por la que previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía debo estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Milagros y María Esther frente a la hoy CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a la que condeno a que abone a cada una de las actoras la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y TREINTA Y DOS CENTIMOS (2.467,32 €) por el concepto reclamado correspondiente al periodo 1 de Enero a 31 de Diciembre de 2.003 absolviéndole del exceso e interés por mora que también se pedían.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Las actoras María Esther y Milagros vienen prestando sus servicios como personal laboral fijo como Asesoras Técnicos de Valoración (Médicos) en el Centro Base de Minusválidos de Granada dependiente actualmente de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. Su Grupo Profesional es el I al que le corresponde durante el año 2.003 un salario base de 1.028,05 € mensuales.

2.- Por sentencia de Juzgado de lo Social número Cuatro de 10 de Marzo de 2.003 recaída en los autos 612/02 se estimó en parte la demanda de las actoras condenando a las demandadas a que les abonasen la suma de 2.371,15 € en concepto de plus de peligrosidad por el año 2.001, siendo confirmada dicha resolución por otra de la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de Diciembre de 2.003 que ganaría firmeza al ser desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía por Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2.005 . Por obrar en los actuados aquí se reproducen dichas resoluciones judiciales.

3.- Durante el año 2.003 en su referido puesto de trabajo se han dedicado a la exploración de personas con todo tipo de patologías, desplazamiento a los domicilios para reconocimientos de personas que no pueden desplazarse, desplazamientos a residencias de personas mayores o personas con discapacidad, centro penitenciario, etc., elaboración de informes médicos y valoración médica y aplicación de tablas de valoración y emisión de dictámenes, implicando dicho desempeño la atención y manipulación de personas con todo tipo de patologías: personas que padecen enfermedades infecto-contagiosas (Sida, Tuberculosis, Hepatitis,...), la atención de personas con trastornos psíquicos graves (psicosis, esquizofrenia, alcoholismo, drogodependencias, sociopatías,...), la atención y manipulación de personas que precisan de otras para la realización de las Actividades de la Vida Diaria y Autocuidado (tetraplejias, minusválidos gravemente afectados,...). De dicha atención puede derivarse:

a) Penosidad al explorar a las personas con graves dificultades de movilidad (tetraplegicos y minusválidos gravemente afectados, ya que el profesional médico realiza y/o ayuda en las tareas de vestir/desvestir, descalzar/calzar, subir y bajar a la persona de la camilla de exploración, levantar/sentar en silla de ruedas, etc. Labores propias de personal auxiliar, del que carece el Centro.

b) Riesgo de agresión física de las personas con patologías mentales.

c) Riesgo de contagio al explorar a personas con enfermedades infecto contagiosas.

4.- El 29 de Enero de 2.004 presentaron las demandantes escritos solicitando el reconocimiento del plus al que adjuntaron informes favorables de la Directora del Centro de Valoración y Orientación para ante la Comisión del Convenio para que se le abonara el plus por el periodo 2.003 . La reclamación previa se interpuso el 15 de Julio de 2.004 y entendida desestimada que fue tuvo entrada el 6 de Septiembre de 2.004 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se reconoce a la actoras el derecho a percibir, en el periodo a que concretan su reclamación, el plus de peligrosidad, y se condena a la demandada a abonar la cantidad que por este concepto se reclama, y frente a dicho pronunciamiento se formula recurso por la representación letrada de la Junta de Andalucía, en el que, por la vía del apartado b) postula la adición de un nuevo hecho probado, sería el Quinto, al que ofrece la siguiente redacción:

"QUINTO: Obra en Autos Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Folios 90 a 99, ambos incluidos).

Del mismo resulta que el edificio del Centro de Valoración está adaptado arquitectónicamente a minusválidos, se dispone de sillas de ruedas para el traslado de pacientes con minusvalía, el personal del Equipo de Valoración dispone de ropa de trabajo y guantes, y los pacientes vienen con documentación médica previa.

Asimismo, consultada la estadística en cuanto a accidentalidad y enfermedades profesionales en el informe se constata que, desde el 1 de enero de 1996 hasta la fecha del informe no se han registrado ni accidentes ni enfermedades profesionales.

Los técnicos actuantes consideran que en los trabajos desarrollados por las hoy actoras no concurren excepcionales circunstancias de peligrosidad en comparación con las tareas desarrolladas en cualquier otro puesto de trabajo similar.

Igualmente, obra al expediente (Folios 100 a 103 de los Autos) documental relativa a la adopción de medidas correctoras de seguridad para el personal del Centro Base por parte de la Delegación Provincial, y en concreto sobre el desarrollo de una

campaña de vacunaciones."

Basa lo anterior en el Informe del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, hoy de Prevención de Riesgos Laborales, obrante a los folios 90 a 99 así como la documental que consta en los folios 100 a 103 y, siendo cierto lo que se trata de plasmar en la resultancia fáctica, ha de accederse a lo postulado quedando redactado, el nuevo antecedente, en la forma que se interesa.

SEGUNDO.- Se denuncia, con correcto amparo procesal, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta y la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Expone que la naturaleza de los trabajos que realiza el demandante no responden a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan al desempeño de su cargo añadiéndose, en el referido precepto, que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad y configurándose el referido plus, tal y como resulta del tenor literal de la integridad del precepto, como referido a un puesto de trabajo concreto y las circunstancias que en el mismo concurran, no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal. Pues bien los argumentos del Organismo Publico son los mismos y sobre las mismas premisas que en otros procesos han sido conocidos por la Sala, Recurso 1681/02, Rollo 2130/03 (Sentencia de 13 de Enero del 2004 ), habiéndose mantenido en ellas, lo que no es extrapolable a éste supuesto, soluciones que responden a situaciones concretas y planteamientos que, como no puede ser de otra forma, responden a las particularidades de cada caso y, por qué no, al contenido de la resolución judicial combatida y en la forma que lo fué. Es decir, la Sala, en algunos casos se ha visto abocada a reconocer tales derechos lo que, como se ha dicho, no ha ocurrido en otros casos. Dicho esto se comprende que, huyendo de toda generalidad, en el presente caso ha de alcanzar éxito el recurso. Pero el criterio, tanto en aquellas decisiones judiciales como en la presente, es el mismo y puede sintetizarse así "la profesión médica (en éste caso Asesor Técnico de Valoración), encierra ciertos riesgos, los cuales son inherentes a dicha profesión, y que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus implica una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia y función. Partiéndose de estas premisas, hubo de llegarse entonces, al no posibilitar la decisión judicial y recurso solución distinta, a reconocerles el derecho a que le sea abonado el plus que reclama durante el periodo al que concretó su reclamación pero sin que ello suponga, en otro diferente y sobre distintas premisas, que le sea reconocido nuevamente. Ello no supone inseguridad jurídica dado que las razones expuestas para la concesión de dicho complemento responden a situaciones y circunstancias concretadas en el tiempo y mutables conforme al "desideratum" normativo de eliminar las previsiones que lo hacen nacer. Y es que, como se ha mantenido en otras sentencias de ésta Sala, baste citar la de 29/VI/2005 y en la dictada en el Rollo 3407/2005 , en la norma convencional cuya infracción se denuncia, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a su desaparición a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Se añade, en dicha norma, que las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal, y que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, precepto igual en su texto al del Art. 50 del V Convenio Colectivo, y en relación con el se adoptó Acuerdo por la Comisión de dicho V Convenio, que se recoge en la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1.998 , publicada en el BOJA de 3 de Marzo siguiente, en el que se establece que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión. Y es que, como se ha dicho, con el tan referido complemento no pueden retribuirse los riesgos que son "inherentes" a una determinada profesión o a un concreto puesto de trabajo dado que el salario que a éstos corresponde, por las permanentes notas diferenciales que tienen respecto de otros, han de llevar aparejados diferentes retribuciones y son las Tablas del Convenio, o los contratos individuales, los que deben establecer las diferenciaciones precisas y correlativas a la penosidad, peligrosidad, toxicidad o especialidad que conlleva aquel. La concesión del plus, al que tantas veces hacemos referencia, no puede sustituir a lo que son las "tablas salariales" pactadas y alcanzar una generalidad que, en cuanto extrapolables a todos los de una determinada profesión, lo desnaturalizarían. En el presente caso no existe constancia alguna en la relación de hechos probados de la Resolución que se impugna de que la actora, en el desarrollo de su actividad profesional, esté sometida a riesgos o peligros ajenos a los que son propios de su profesión de Asesor Técnico de Valoración del Centro de Valoración y Orientación de Granada de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, ni que esté realizando su labor, que se produce dentro de lo que es el Equipo de Valoración, en condiciones distintas a las demás personas de su misma categoría profesional, y siendo ello así, ha de convenirse que la actora no tiene derecho a que le sea abonado el plus que reclama. En contra de esto no es de recibo el argumento de oposición al Recurso en el que citan una sentencia del TS, en Unificación de Doctrina, conociendo de dos resoluciones de ésta propia Sala y es que dicha sentencia, en contra de lo que mantienen las actoras, no entra a conocer del recurso al no existir identidad en las resoluciones citadas de contrate. Se decía en dicha decisión del Alto Tribunal, de fecha 27 de Enero del 2005, que siendo distintos los antecedentes probados de una y otra resolución, aun cuando fueran diferentes el signo de los fallos de las comparadas, no son contradictorias entre sí, pues han operado sobre unas bases reales diferentes no procediendo, por ende, el Recurso de Casación formalizado. Es decir, ha de insistirse ahora, en lo antes argumentado y por ende, en la ausencia del derecho de las actoras a los pluses que reclaman.

Esta no es la solución que se mantiene en la Sentencia de instancia por lo que, con estimación del recurso, se impone su revocación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por las CONSEJERÍAS, DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y por la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (ANTES CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES) contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. CINCO de los de GRANADA, de fecha 17 de septiembre de 2.005, en proceso seguido a instancias de Dª Milagros y de Dª María Esther , sobre declaración de derechos y cantidad, debemos revocar dicha resolución y absolver a los Organismos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2906.05 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.