Sentencia Social Nº 1164/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:884/12

N.I.G. 48.04.4-11/005694

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de Bilbao de fecha veintitrés de Noviembre de dos mil once , dictada en proceso sobre IPP acc.laboral (11 IAT), y entablado por Augusto frente aMUTUALIA , TGSS , INSS y DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, Augusto , formula demanda sobre invalidez permanente parcial derivada de accidente laboral contra el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, Mutualia, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, el actor de profesión ertzaina, el 25 de junio de 2009 sufre un accidente de trabajo, permaneciendo un largo periodo de baja médica y una vez estabilizadas sus lesiones, se le instruye expediente de invalidez por el INSS, que concluye con resolución que le declara afecto de una incapacidad permanente total, recurre en reclamación previa en solicitud de una parcial, desestimada la misma y recurre en vía jurisdiccional. Le declaran incapacitado total para su profesión de ertzaina con dolor en charnela dorsolumbar y paraespinal derecho. Limitación dolorosa de la movilidad lumbar. Hipoacusia neurosensorial y cicatriz quirúrgica lumbar. Y habiendo dejado de atender la solicitud del actor que se le declarara afecto de una incapacidad permanente parcial. Señala que la movilidad que tiene en la columna lumbar es aceptable y sólo moderadamente dolorosa en los últimos movimientos de flexión e inclinación izquierda, por lo que el actor padecerá limitaciones objetivas para una carrera rapida muy prolongada, salto o uso continuado de fuerza intensa, actuaciones ocasionales en su oficio, en las que hallara una mayor penosidad para desempeñar esa parte de su trabajo, pero que afrontará con relativa facilidad otras partes de su cometido consistente en mantenimiento y restauración del orden ciudadano, prevención e investigación de hechos delictivos, uso y manejo de armas de fuego, conducción de vehículos y una más que aceptable capacidad motriz, aunque siempre derivada de las secuelas del accidente, con una limitación superior al 33%, pero que a juicio del actor, no configuran una incapacidad permanente total. Y acorde a la jurisprudencia del Tribunal Superior del País Vasco, la situación física del actor no queda confinada a los contenidos laborales de la segunda actividad, que serían de carácter sedentarios y administrativos, sino que puede realizar, con alguna molestia y penosidad la casi totalidad del amplio elenco de labores policiales, quedando excluidas las de intenso requerimiemto físico, pero no aquellas, conducción de vehículos, patrulla ciudadada, investigación y prevención de delitos, vigilancia, siempre con un mayor grado de molestia y esfuerzo, pero con la eficacia que su entusiasmo personal garantiza y reitera en la demanda solicitud de incapacidad permanente parcial. Base reguladora 3166'20 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimar demanda de Augusto , confirmar resolución de 21-2-2011 que declaró al actor afecto afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y absolver al INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia y el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, de la solicitud articulada sobre incapacidad parcial.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao desestima la demanda interpuesta por D. Augusto quien solicita la revocación de la Resolución del INSS que le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de ertzaina y se le declare afecto de incapacidad permanente parcial para la misma.

Recurre en suplicación el trabajador, al amparo de los motivos previstos en el artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

La Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de octubre de 2011. Su disposición final séptima, punto primero, preveía que entrase en vigor a los dos meses de tal publicación, a salvo concretas materias que no son del caso que entrarán en vigor mas adelante en el tiempo. Dicho plazo ya ha transcurrido.

En relación con los procesos en curso en el momento de su promulgación y publicación y en relación con el trámite a observar en suplicación, su disposición transitoria segunda, fija la fecha de la sentencia como elemento que determina el que se aplique tal Ley o la anterior Ley de Procedimiento Laboral .

Como quiera que la resolución ahora recurrida es de fecha anterior al transcurso de esos dos meses, hemos seguido el trámite previsto en la Ley de Procedimiento Laboral en el trámite y resolución de la impugnación del recurrente ya citado y no la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

SEGUNDO.-Impugna el trabajador la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita el recurrente que se haga constar las secuelas que padece en la actualidad el actor, lo que se desestima pues las mismas ya constan tanto en el relato de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con evidente valor fáctico.

También solicita se añadan las funciones propias de la profesión de ertzaina sin citar documental ni pericial obrante en autos e invocando la normativa reguladora de la profesión que como tal no es preciso que figure en el relato fáctico.

TERCERO.-En segundo lugar basa su recurso en el artículo 191 c) de la LPL que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la aplicación indebida del artículo 137.2 y 4 de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En este caso debemos atender al estado físico actual del recurrente, que se refleja en la sentencia recurrida y según el cual el Sr. Augusto padece subluxación acromioclavicular con diagnóstico de pseudoartrosis D12, rotura del material de osteosíntesis, dolor en charnela dorsolumbar, con predominio en decúbito prono, el dolor se halla controlado, con adecuada movilidad, refiere esporádicos mareos al deambular, no presenta déficit neurológico. La movilidad lumbar es de grado aceptable aunque dolorosa a partir del 50% de flexión e inclinaciones laterales. Asimismo padece hipoacusia neurosensorial y cicatriz quirúrgica.

Es criterio de esta Sala que la valoración de las limitaciones de los agentes de la Policía Vasca se efectúa considerando que cuando presentan alguna limitación, la misma ha de valorarse en atención al pase a la denominada 'segunda actividad', y así en sentencia de 23 de noviembre de 2004, recurso 1600/04 , decíamos que el pase a segunda actividad supone la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas tareas de la profesión de ertzaina, estando permitida la realización de otras, situación que considerábamos una particular manifestación de una disminución de rendimiento como la exigida para la declaración de incapacidad permanente parcial al resultar evidente la disminución de rendimiento de quien no puede desempeñar su anterior puesto de trabajo y es pasado a otro distinto, dentro de la misma profesión. Pero cuando no se pueden afrontar las tareas propias de esta profesión, que son las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, ni el uso y manejo de armas y defensas reglamentarias, manteníamos y mantenemos que el grado invalidante que corresponde es la incapacidad permanente total para la misma, y no el pase a segunda actividad, dado que el permanecer en tal situación laboral requiere unas condiciones físicas que denoten aptitud -aun con restricciones- para el desempeño de la esencia de la profesión de ertzaina.

En sentencia de 15 de julio de 2008, rec.1559/08 , afirmábamos que en la segunda actividad suelen desarrollarse habitualmente labores policiales de índole fundamentalmente administrativa, pero no supone que el juicio de incapacidad deba hacerse teniendo en cuenta éstas como tareas básicas del oficio, pues con ello se desconoce el sentido de la norma y se tergiversa el verdadero alcance de la situación administrativa de segunda actividad ( art. 81-1-f de la Ley 4/1992, de 17 de julio, del Parlamento Vasco ), precisamente prevista para quienes tienen una insuficiencia apreciable, y presumiblemente permanente, de las facultades físicas y psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de las funciones propias de su categoría ( art. 85-b de dicha Ley ), y de hecho, las personas en tal situación siguen manteniendo la obligación de realizar las funciones policiales ordinarias cuando lo requieran razones de servicio y mientras éstas subsistan (art. 88-1 de esa norma), en norma que corrobora que las tareas esenciales de la profesión no incluyen las singulares propias de la situación administrativa de segunda actividad.

Por tanto, el punto de partida del recurrente es erróneo puesto que no se trata de valorar si el actor puede acometer funciones administrativas como policía, sino de comprobar si tiene aptitud para desempeñar la esencia de tal profesión, y la respuesta es negativa como ha entendido la instancia dado que presenta dolores lumbares, con limitación de la movilidad de la columna lumbar, esporádicos mareos al deambular referidos por el propio trabajador lo que limita de forma evidente su actividad física de ahí que la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en la sentencia recurrida: el actor es tributario de la incapacidad permanente total.

Lo expuesto nos lleva a rechazar este motivo y a confirmar la sentencia en cuanto al reconocimiento del grado invalidante cuestionado.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao el 23 de noviembre de 2011 , en autos nº 576/2011 seguidos frente al DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua MUTUALIA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0884/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0884/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.