Sentencia Social Nº 1164/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5202/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8057394

mm

Recurso de Suplicación: 5202/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1164/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 13 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento nº 1268/2013 y siendo recurrido INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada por Don Gonzalo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE NO LABORAL y confirmo la resolución impugnada, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Don Gonzalo , nacido el NUM000 -1969, con documento de identidad NUM001 , consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , en situación de alta o asimilada en el régimen general, siendo su profesión habitual Licenciado Farmacéutico. Solicitó la prestación el 13-09-2013, siendo perceptor de la prestación por desempleo.

Segundo.- Por resolución de 4-11-2013, fue denegado el derecho a la prestación solicitada por no hallarse en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de accidente no laboral, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. El ICAMS en dictamen emitido el 10-10-2013 reconoció el siguiente cuadro residual: 'Fractura trimaleolar tobillo izquierdo tratada con osteosíntesis. No existen diferencias clínicas significativas ni nueva información de exploraciones complementarias o informes de especialistas que modifiquen la valoración anterior en fecha 04.09.2013.'

Tercero.- Frente a la resolución dictada interpuso reclamación previa el 28-11-2013, que fue desestimada por resolución de 12- 12-2013. Examinado por el ICAMS el 9-12-2013 se objetivaron las siguientes lesiones: 'Fractura trimaleolar tobillo izquierdo tratado con osteosíntesis. Limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en menos del 50%'.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 1.857,77 euros y sus efectos 10-10-2013. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.952,70 euros.

Quinto.- La demandante presenta las siguientes secuelas 'Fractura trimaleolar en tobillo izquierdo sufrida el 7-09-2012, intervenida el 19-08-2013. Limitación a la movilidad de tobillo izquierdo leve moderada. Síndrome postrombótico de carácter obstructivo que precisa cuidados higiénico-posturales. Limitación a la bipedestación y sedestación muy prolongadas. Utiliza ortesis plantar'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así como la adición de uno nuevo.

A) Comenzando por el hecho probado quinto, la parte actora recurrente propone la siguiente redacción alternativa:

'El demandante presenta las siguientes secuelas: Fractura trimaleolar en tobillo izquierdo sufrida el 7- 09-2012, intervenida el 19-08-2013 mediante osteosíntesis. Presenta como secuelas distrofia simpático refleja, dolor crónico y limitación iportante a la movilidad de tobillo izquierdo, así como TVP femoropoplitia y distal y síndrome postrombótico de carácter obstructivo que precisa cuidados higiénico-posturales de por vida. Importante limitación a la bipedestación y sedestación prolongadas. Acúfenos en oido izquierdo que le impiden concentrarse y realizar su actividad laboral. Trastorno mixto de ansiedad y depresión. Lumbalgia'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invocan parte de los informes médicos obrantes en autos. Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, apreciando conjuntamente tanto los informes de la sanidad pública aportados por la actora como la prueba pericial practicada en acto de juicio por el Inés, y el dictamen del ICAM; sin que estimemos que en la referida valoración, efectuada en uso de las facultades conferidas legalmente, concurra circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado. De hecho, los extremos que pretenden adicionarse al relato fáctico ya obra, con idéntico valor, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida, lo que dota de carácter innecesario a la revisión propuesta. Procede, por todo ello, desestimar el motivo formulado en relación a este particular.

B) Insta asimismo la parte actora recurrente la adición de un nuevo ordinal, numerado sexto, con el siguiente tenor literal:

'El demandante ejercía como licenciado farmacéutico en establecimiento de farmacia, requiriendo la realización de las actividades propias de dicha profesión de bipedestación y deambulación continuadas'.

Como fundamento de esta pretensión, se invoca el extracto de situación de afiliado a la Seguridad Social aportado por la entidad gestora demandada (folio 49). Ahora bien, el mismo no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, por lo que procede estar a la conclusión a que llega la magistrada a quo, no desvirtuada en esta sede, en relación a la ausencia de acreditación de que el actor llevase a cabo las tareas de atención al público en establecimientos de farmacia, al tratarse de licenciado farmacéutico.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción , por indebida aplicación, del artículo 137, apartado 4, y subsidiariamente apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , así como resoluciones que se citan, alegando que las lesiones padecidas por el trabajador comportan el reconocimiento de la incapacidad permanente postulada, en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa de aplicación, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Por lo que respecta al grado de parcial para la profesión habitual, es descrito en el apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011 , y 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, el actor, cuya profesión habitual es la de licenciado farmacéutico, presenta fractura trimaleolar en tobillo izquierdo sufrida el 7 de septiembre de 2012, intervenida el 19 de agosto de 2013, limitación a la movilidad de tobillo izquierdo leve moderada, síndrome postrombótico de carácter obstructivo que precisa cuidados higiénico-posturales, con limitación a la bipedestación y sedestación muy prolongadas, y utilización de ortesis plantar.

La puesta en relación de estas secuelas con las funciones propias de la profesión del actor comporta la desestimación de la infracción jurídica denunciada; al no resultar del relato fáctico la concreción de las labores del actor, debiendo estar a la conclusión de la juzgadora a quo -no desvirtuada en esta sede- de que no ha resultado acreditado que el actor fuese el encargado de la atención al público. Cierto que de aquel relato se colige la limitación del actor para las tareas que comporten la bipedestación y sedestación 'muy' prolongadas, pero no ha resultado acreditada la imposibilidad de alternancia postural, ni que la penosidad que tal limitación inevitablemente comporta supere el 33% de las referidas tareas, lo que comporta la confirmación del pronunciamiento de instancia desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Por lo que respecta a las sentencias invocadas, sin perjuicio de no ostentar el carácter de Jurisprudencia las dictadas por distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando atinentes a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, la doctrina en ellas contenida ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, no estimamos que las secuelas descritas impidan o dificulten gravemente al actor para el desempeño de la tercera parte o más de sus funciones, y, menos aún, de la totalidad o mayor parte de las mismas, lo que comporta la desestimación de la infracción denunciada, y, con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Gonzalo contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1268/2013, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.